Чем отличается трудовой договор от договора на оказание услуг

Опубликовано: 29.12.2024

Возможно ли заключение договора оказания услуг вместо трудового

Важно! Договор оказания услуг (далее — ДОУ) урегулирован положениями гл. 39 Гражданского кодекса РФ и является гражданско-правовым договором. Трудовой договор (далее — ТД) заключается в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ, и оформляет трудовые отношения.

Согласно ч. 1 ст. 15 ТК РФ в трудовых отношениях:

стороны — работник и работодатель;
работник лично выполняет трудовую функцию — работу по должности, конкретный вид работы;
работа выполняется под управлением и контролем компании;
гражданин, заключивший ТД, подчиняется правилам трудового распорядка;
компания обеспечивает условия труда;
условия труда определяются законами и документами локального уровня.

Важно! Согласно ч. 2 ст. 15 ТК РФ заключение гражданско-правовых договоров запрещено, если ими урегулированы фактические трудовые отношения. Поэтому поскольку договор оказания услуг является гражданско-правовым договором, то трудовые отношения оформлены им быть не могут. В противном случае суды признают отношения трудовыми с даты начала работы (абз. 1, 2 п. 24 постановления Пленума ВС РФ «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников…» от 29.05.2018 № 15, далее — постановление № 15).

Ч. 4 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлена ответственность за нарушение запрета (для юрлиц — штраф до 100 тыс. руб.).

Можно ли заключить договор оказания услуг с постоянным работником

Это возможно, если формат отношений не является трудовым (см. выше признаки трудовых отношений, перечисленные в ст. 15). Примеры, когда уместнее нанять специалиста по договору оказания услуг, чем взять на работу:

регулярные, но редкие мероприятия, на которые не хватает сил штатных сотрудников (генеральная уборка, обрезка деревьев и кустов, мелкий ремонт);
работы, небольшие по объему, на которые нет смысла брать сотрудника, предусматривая ему рабочий день на целую или половину штатной ставки (так, в небольшой организации или у ИП со скромными оборотами,удобнее оформить договором оказания услуг отношения со специалистом в сфере рекламы, юриспруденции, технической поддержки оборудования).

"Перевод" на договор оказания услуг постоянного сотрудника по трудовому договору, который должен находиться на рабочем месте полный день, выполняя те же обязанности, что ранее по трудовому договору, скорее всего привлечет внимание трудинспекции и ФНС. Выглядит такое решение как попытка прикрыть трудовые отношения договором оказания услуг и сэкономить на взносах. Мы не рекомендуем такое решение.

Является ли договор оказания услуг трудовым

Нет. Оказание услуг оформляется гражданско-правовым договором, а трудовая деятельность - трудовым. Это абсолютно разные с точки зрения закона вещи.

Срок договора: действие ДОУ, как правило, ограничено и завершается после оказания услуг, ТД по общему правилу заключаются на неопределенный срок (постановление АС ВСО от 20.09.2017 по делу № А33-25574/2016).
Форма заключения: ТД заключается письменно, однако также считается заключенным при фактическом допущении к работе (определение ВС РФ от 23.04.2018 № 57-КГ-18-4), ДОУ может быть заключен устно (апелляционное определение Мосгорсуда от 06.12.2017 по делу № 33-50180/2017).
Документы, представляемые для заключения соглашения: ст. 65 ТК РФ устанавливает перечень документов для оформления ТД, для ДОУ такого перечня нет. О порядке заключения ТД читайте в нашей статье «Общий порядок заключения трудового договора по ТК РФ».
Предмет договора: в ДОУ — разовое выполнение услуг за плату, в ТД — трудовая функция (абз. 2 п. 24 постановления № 15).
Статус исполнителя и работника: при заключении ДОУ сохраняется статус самостоятельного хозяйствующего субъекта, при ТД — включение в состав персонала (абз. 2 п. 24 постановления № 15).
Ответственность за результат: при ДОУ физлицо работает на свой риск (абз. 2 п. 24 постановления № 15).

Характеристики договора возмездного оказания услуг

Несмотря на то, что заключение договора возмездного оказания услуг вместо трудового договора запрещено, если отношения сторон трудовые, это не означает, что администрация предприятия в принципе не может заключить с гражданином ДОУ.

Для этого требуется, чтобы отношения сторон носили исключительно гражданско-правовой характер и не подпадали под признаки трудовых отношений, приведенные ранее в настоящей статье.

Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ ДОУ характеризуется следующим:

стороны — исполнитель и заказчик;
заказчик выдает задание на оказание услуг;
услуги предполагают совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности;
заказчик обязуется оплатить услуги, которые выполняет исполнитель.

Признание договора оказания услуг трудовым

В КонсультантПлюс есть множество готовых решений, в том числе о том, чем трудовой договор отличается от гражданско-правового. Если у вас еще нет доступа, вы можете оформить его бесплатно, на временной основе! Вы также можете получить актуальный прайс-лист К+.

Признание договора возмездного оказания услуг трудовым договором проводится в порядке, установленном ст. 19.1 ТК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ существует две процедуры признания:

Признаниена на основании предписание гострудинспекции, что влечет заключение трудового договора.
Судебная процедура признания.

Также применительно к признанию отношений трудовыми существуют следующие правила:

если отношения, возникшие на основании ДОУ, уже прекращены, то признать их трудовыми может только суд, при этом применяются сроки обращения, установленные трудовым правом (ч. 2 ст. 19.1 ТК РФ);
сомнения неустранимого характера трактуются в пользу признания (ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ);
дата фактического допуска к работе считается датой начала трудовых отношений, если они являются таковыми в силу признания отношений по ДОУ трудовыми (ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ).

Важно! Согласно позиции ВС РФ подтвердить трудовые отношения можно, в частности, ссылаясь на тарифно-квалификационные характеристики работы и должностные инструкции (определение от 05.02.2018 № 34-КГ17-10).

О других нюансах, связанных с оформлением трудовых отношений, читайте в наших статьях:

Итак, при выполнении работы по ТД гражданин выполняет трудовую функцию под управлением и контролем администрации компании, которая выплачивает зарплату, обеспечивает условия труда и несет риски. При заключении ДОУ стороны именуются заказчиком и исполнителем, а гражданин оказывает конкретные услуги исходя из задания заказчика. Оформление трудовых отношений ДОУ не допускается.

Рано или поздно успешное развитие бизнеса приводит к необходимости расширения штата. Принимая в организацию новых сотрудников, им делегируется ряд обязанностей, и именно в этот момент возникает вопрос о том, как правильно оформить такие трудовые взаимоотношения. Чтобы дать верный ответ, необходимо разобрать, в чем состоит отличие трудового договора от договора оказания услуг.

На практике вариантов не много. Любые взаимодействия между работодателями и сотрудниками должны основываться на законодательной базе – ТК РФ и ГК РФ. Соответственно, сотрудников можно оформить или по договору оказания услуг или по трудовому договору. Для начала обратимся к определениям.

В чем разница между этими видами договоров?

Для наглядного примера приведена таблица, в которой разберем отличия между этими договорами и сравним разницу в их условиях по пунктам.

Таблица №1. Основные отличия трудового договора от договора оказания услуг.

Критерии сравнения	Трудовой договор	Договор оказания услуг
Исполнение обязанностей	Сотрудник принимается на конкретную должность, которая предусматривает постоянное выполнение трудовых обязательств.	В рамках договора устанавливается перечень конкретных услуг или работ, которые требуется выполнить. Результаты деятельности исполнителя фиксируются в специальном документе – двухстороннем акте.
Форма работы и контроль за исполнением задач	Сотрудник обязан исполнять распоряжения, поступающие от начальства, по мере поступления задач.	Здесь ключевое значение имеет конечный результат, а не сам процесс. Заказчик не может вмешиваться в работу исполнителя. Исключение из этого правила – промежуточная приемка результатов.
Рабочий регламент (ПВТР и инструкции, которые требуют соблюдения)	Для сотрудника, работающего по трудовому договору, существует обязанность по соблюдению ПВТР. Также согласно ТК РФ и внутренним документам компании, работа каждого сотрудника строится по определенному графику.	Важнейшее условие, которое должно быть отражено в содержании договора оказания услуг – это срок исполнения работ, те даты, когда исполнитель приступает к работе и заканчивает ее. Однако исполнитель вправе работать в то время, которое удобно именно для него. Конечный итог таких взаимоотношений – это результат, за который и происходит оплата.
Условия работы	Для выполнения своих трудовых функций сотрудник должен быть обеспечен всем необходимым (материалами, рабочим местом, специальным инвентарем и тому подобное).	Стороны договора могут установить необходимость предоставления исполнителю каких-либо условий для выполнения поставленных задач, однако это не является обязательным.
Принципы выполнения работы	Трудовой договор предполагает, что сотрудник будет лично выполнять свои обязанности.	Для выполнения работ исполнитель вправе привлечь третьих лиц. Допускается, что заказчик может быть не извещен о данном факте.
Как производится оплата	Заработная плата должна быть начислена сотруднику своевременно. Расчет должен производиться не реже, чем дважды в месяц. При этом установлены условия касаемо размера заработной платы за месячный период – не ниже показателя МРОТ, учитывая, что сотрудник отработал в соответствии с нормами рабочего времени и исполнил трудовые обязанности надлежащим образом.	Стороны самостоятельно приходят к соглашению о порядках оплаты. К примеру, они могут договориться о внесении аванса и оплаты при приемке работ согласно Акту.
Порядок уплаты взносов	Работодатель удерживает НДФЛ и перечисляет взносы в ФСС, ПФР и ФОМС.	По договору оказания услуг удерживается НДФЛ и перечисляются взносы в ФОМС и ПФР. Взносы в ФСС заказчик не оплачивает. В соглашении стороны могут предусмотреть условия о страховании от производственных травм, тогда осуществляется дополнительная уплата денежных средств в ФСС.
Гарантии, которые предусмотрены в ТК РФ	Сотруднику предоставляется весь перечень гарантий:

компенсации или возмещение расходов, возникших в связи с исполнением обязанностей; ;
выплата пособий и больничных; , сохранение заработной платы (особенно в период простоя);
перечисление взносов в ПФР.

ведение трудовой книжки;
издание Приказа;
оформление личной карточки по форме Т-2.

Составляем договор без ошибок

Решая вопрос о выборе формата взаимоотношений, важно знать те критерии, которые отличают трудовые отношения:

Особенности трудового и гражданско-правового договоров

Трудовой договор регулирует трудовые отношения между организацией (ИП) и работником. А они предполагают не только оплату труда, но и набор социальных гарантий. В их число входит, например, предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска, а также пособия по нетрудоспособности или в связи с материнством. Кроме того, работодатель имеет определенные обязанности перед работником, связанные с выполнением его функций. Так, он должен обеспечить условия для выполнения работы и рабочее место. Трудовое законодательство регулирует такие вопросы, как максимальную продолжительность рабочего времени, класс безопасности условий труда и прочее. Если работодатель не будет такие нормы выполнять, его накажет Трудовая инспекция.

Как правило, работник по трудовому договору нанимается на неопределенный срок, но в некоторых случаях трудовой договор может быть срочным. Например, если принимается сотрудник на подмену молодой маме, которая находится в отпуске по уходу за ребенком.

Заключение договора гражданско-правового характера не вызывает возникновения трудовых отношений. По сути, это такой же договор на выполнение работ и оказание услуг, какой работодатель может заключить с другой организацией или ИП. С той лишь разницей, что за физлицо, нанятое по гражданско-правовому договору, работодатель должен уплачивать НДФЛ, а также частично страховые взносы.

В итоге суть сводится к тому, что по договору ГПХ заказчика интересует только результат. Бизнесмены зачастую идут на этот шаг в целях экономии, из-за нежелания брать на себя лишние обязательства, а также по некоторым другим причинам. Одна из последних тенденций — ИП на ЕНВД и патенте не заключают с работниками трудовые договоры, чтобы до середины 2019 года иметь отсрочку по установке онлайн-касс или получить налоговый вычет.

Если имеет место подмена трудовых отношений гражданско-правовыми, то это нарушение закона.

Полный перечень различий трудового и гражданского договора — в следующей таблице.

Таблица 1. Отличие гражданско-правового договора от трудового

Вид договора	Трудовой	Гражданско-правовой
Чем регулируется	Трудовым законодательством	Гражданским законодательством
Стороны отношений	Работодатель и работник	Заказчик и исполнитель
Предмет договора	Выполнение работником трудовых функций	Конкретные работы/услуги
Срок договора	Бессрочный (бывают исключения)	Заключается на определенный срок либо действует в течение конкретного срока
Кто исполняет работу	Лично работник	Могут привлекаться субподрядчики
Кто обеспечивает условия работы	Работодатель	Сам исполнитель
Внутренний распорядок	Исполняет	Не исполняет
Оплата	Тариф/оклад прописан в договоре.ЗП не может быть меньше МРОТ.ЗП выплачивается в утвержденном ТК РФ порядке.Возможны премии	Условия оплаты могут быть гибкими (аванс / постоплата / смета).Сумма устанавливается по соглашению сторон.Премий нет, но возможны доплаты (например, через заключение допсоглашения)
НДФЛ	Работодатель/наниматель является налоговым агентом
Страховые взносы	За работника уплачиваются взносы:

на пенсионное страхование;
на медицинское страхование;
на случай временной нетрудоспособности и материнства;
на травматизм

на пенсионное страхование;
на медицинское страхование;
на травматизм — если установлено в договоре

Оставим за скобками вопрос законности — будем исходить из того, что в какой-то определенной ситуации работодатель имеет веские основания заключить с человеком гражданско-правовой характер вместо трудового. Рассмотрим, какие плюсы и минусы каждый из этих типов соглашений имеет для нанимателя и нанятого лица.

Трудовой договор

Плюсы трудового договора для сотрудника таковы:

Пакет социальных гарантий. Например, больничный, ежегодный оплачиваемый отпуск, а также отпуска без содержания, на случай учебы, по уходу за ребенком. Штатные работники получают все установленные внутренним регламентом надбавки — премии, компенсации и так далее.
Трудовое законодательство защищает работника от неправомерных действий работодателя. Он не может просто расторгнуть трудовой договор по своей инициатив. Должна быть причина — желание работника, соглашение сторон, нарушение работником внутреннего распорядка, его трудовое несоответствие и некоторые другие. Если имеет место сокращение штата или продолжительности рабочего времени, сотрудник не останется совсем без дохода.
Работник в штате может рассчитывать на карьерный рост.

Если у трудового договора минусы для работника? В общем, можно отметить только один — на практике он ставится в зависимое положение от работодателя (как говорят, «работает на дядю»). Он должен соблюдать внутренний распорядок, выполнять установленные для него трудовые нормы, уходить в отпуск тогда, когда позволит работодатель. И даже уволиться он не имеет права, не предупредив об этом заблаговременно.

А вот для работодателя в трудовом договоре минусов гораздо больше, чем плюсов. К преимуществам можно отнести то же самое, что является минусом для работника. А именно то, что в трудовых отношениях большей властью наделен работодатель. Он требует от сотрудников соблюдения своих должностных обязанностей и внутреннего распорядка. И если кто-то из них не подчиняется, работодатель может применить к нему меры взыскания вплоть до увольнения.

Из минусов трудового договора для работодателя отметим обязанность исполнять жесткие нормы трудового законодательства:

придерживаться правил выплаты заработной платы (размер не ниже МРОТ, выплата не реже раз в 2 недели);
гарантировать различные пособия, доплаты и компенсации, которые установлены в ТК РФ;
гарантировать представление различного вида отпусков, а также иного положенного по закону освобождения от работы;
исполнять различные обязанности, связанные с безопасностью — спецоценку условий труда , инструктаж по технике безопасности;
вести кадровый учет в отношении каждого работника и другие.

Договор подряда или оказания услуг

Для исполнителя ГПХ хорош тем, что теоретически предоставляет ему больше свободы, чем работнику по найму. То есть, по сути, исполнитель на договоре подряда — такая же бизнес-единица, как и сам работодатель. Он, например, не обязан исполнять правила внутреннего распорядка, прочие локальные акты, регулирующие трудовые отношения. Он вправе даже перепоручить исполнение своих задач третьему лицу.

Но за эту свободу (которой на практике мало кто дорожит) человеку придется заплатить своими социальными гарантиями. Он не получит ни больничного, ни отпуска, в том числе за свой счет, ни компенсации за переработку и каких-либо других подобных выплатила. Также он не защищен перед работодателем: тот может расторгнуть договор в любой момент. Если выплата по нему не будет произведена, придется добиваться денег через суд. Тогда как у работников по найму есть возможность обратиться в Трудовую инспекцию.

Плюсы договоры ГПХ для работодателя в том, что нормы Трудового кодекса в данном случае к нему никакого отношения не имеют. Наниматель не должен:

платить за исполнителя взносы в ФСС (кроме как на травматизм, если это прописано в договоре);
обеспечивать ему выплату зарплаты не реже, чем раз в 2 недели, причем в общей сумме не ниже регионального МРОТ;
обеспечивать его рабочим местом (и следить за его безопасность) и оборудованием, которое может понадобиться для работы;
платить ему больничный, отпускные, пособия и прочие социальные выплаты;
вести кадровый учет, быть ответственным за жизнь и безопасность гражданина в рабочее время (даже если он не на территории работодателя) и многое другое.

Но есть и другие преимущества. По договору подряда (оказания услуг) можно нанять узкого специалиста, который не нужен в штате на постоянной основе. Или же привлечь исполнителей удаленно либо на проекты, которые реализуются в других регионах.

В некоторых случаях договор ГПХ может быть более подходящим типом соглашения по сравнению с трудовым. Однако не стоит этим злоупотреблять и подменять трудовые отношения гражданско-правовыми. Ведь в итоге вся экономия может выйти боком. Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 5.27 КоАП, если организация-работодатель заключит с физическим лицом договор ГПХ вместо трудового, ее могут оштрафовать на сумму 50-100 тыс. рублей.

Оформление работника происходит на основании договора гражданско-правового характера (ГПХ) и трудового. Чем они отличаются друг от друга? Возможна ли переквалификация первого во второй? Чтобы не допустить ошибок при оформлении соглашения, нужно разобраться в указанных моментах.

Разница между договорами ГПХ и трудовым

Основное отличие ГПХ от трудового договора состоит в том, что первый регулируется ГП РФ и относится к гражданскому праву, а второй – к трудовому и базируется на ТК РФ. То есть различна сама природа соглашений. А это уже обуславливает все ключевые моменты. Очень хорошо отличие договора ГПХ от трудового показано в таблице.

Трудовой договор	ГПХ
На сотрудника заполняются все кадровые документы.	Заключение договора ГПХ не затрагивает отдел кадров.
Работник несёт персональную ответственность за выполненную работу.	Исполнитель имеет право привлекать к работам других лиц.
Работник становится частью штата.	Исполнитель тоже входит в штатный состав компании.
Работник трудится согласно должностной инструкции.	Исполнитель выполняет конкретный заказ или же отдельно взятые поручения. Каждый из них должен быть подробно расписан в тексте договора.
На работника налагаются дисциплинарные наказания.	Дисциплинарные наказания исполнителя не касаются.
Сотрудника должны обеспечить рабочим местом, которое будет при этом безопасным и отвечающим определённым требованиям.	Исполнитель сам решает вопросы, связанные с оборудованием, материалом и прочим. Заказчик может ему что-то предоставить по отдельной договорённости, которая должна прямо указываться в тексте соглашения.
Работник несёт ответственность за причинённый ущерб в ограниченном размере, как правило, максимум – среднемесячный заработок. Исключениями являются случаи, когда установлена полная материальная ответственность, что указывается в трудовом договоре.	Исполнитель сам определяет, когда именно он выполнит заказ. Оплата от этого не зависит и устанавливается непосредственно в тексте соглашения.
Работа регулируется внутренним трудовым распорядком. Начисляются сверхурочные, выполнение непосредственных обязанностей во время праздника оплачивается по отдельной расценке.	Исполнитель сам определяет, когда именно он выполнит заказ. Оплата от этого не зависит и устанавливается непосредственно в тексте соглашения.
Работник имеет полное право на все гарантии, прописанные в ТК РФ. Это значит, что ему выплачиваются отпускные, декретные и прочее.	У исполнителя нет права на трудовые гарантии. Заказчик платит только за реально выполненный объём работы или же оказанной услуги.
Работодатель должен делать все страховые отчисления.	Обязательного страхования нет, хотя это можно оговорить в тексте договора.
Увольнение возможно в тех случаях, которые чётко обозначены в ТК РФ. Для этого нужны определённые основания.	Случаи расторжения ГПХ обозначаются в тексте договора. Кроме того, на контракт распространяются общие правила прекращения действия всех гражданских соглашений.
Законодатель исходит из того, что работник изначально находится в более уязвимой позиции. Поэтому ему предоставляется больший объём защиты.	Стороны гражданско-правового договора находятся в равном положении. Какого-то преимущества ни у заказчика, ни у исполнителя по законодательству нет.
Для защиты нарушенных прав работник может обратиться в суд, в трудовую инспекцию, в профсоюз и в прокуратуру.	Нарушение договора ГПХ рассматривается в суде в общем порядке.

Различий между договором ГПХ и трудовым хватает. И очень важно, чтобы они были чётко обозначены. Если разница становится несущественной, возникает риск переквалификации.

Договор ГПХ и трудовая книжка

Вносится ли запись в трудовую по договору ГПХ? Этот вопрос возник неслучайно. Дело в том, что договор гражданско-правового характера является основанием для начисления общего стажа. В связи с этим некоторые предприниматели провели параллель и решили, что при наличии ГПХ можно будет сделать соответствующую запись в трудовой. Однако это не так. В трудовой книжке отражается всё, что касается трудовых отношений. А договор ГПХ регулирует отношения гражданского характера. Поэтому вносить запись нельзя.

Из этого правила существует исключение: если договор ГПХ будет по факту признан трудовым, тогда запись придётся сделать. Правда, такая переквалификация обычно происходит через суд. Она также влечёт за собой ряд неприятных последствий для работодателя.

Можно ли переквалифицировать договор ГПХ в трудовой?

Необходимо отметить, что подмена трудовых отношений гражданскими прямо запрещена законодательством. За это полагается административная ответственность. Кроме того, если ФНС РФ узнает, что компания или ИП не оформлял работников, а заключал с ними договоры ГПХ, то у такого «неофициального» работодателя будет очень много проблем в связи с уклонением от налогов. Поэтому к вопросу о переквалификации одного соглашения в другое нужно подойти максимально серьёзно.

Как признать ГПХ трудовым договором? Если вы считаете, что ваши трудовые права ущемляются, их можно отстоять. Причём это вполне реально сделать даже в тех случаях, когда официально трудовой контракт не заключён. Главное – действовать грамотно с юридической точки зрения, а также последовательно.

Итак, вам нужно:

Взять договор ГПХ и обратиться с ним к опытному юристу, который сможет провести полноценный правовой анализ. Специалист скажет, какие у вас перспективы добиться своего.

На начальном этапе договор можно изучить и самостоятельно. Для этого обратите внимание на используемую лексику. Если в тексте соглашения указываются декретные, отпускные, больничные, штрафы, дисциплинарные взыскания, рабочий распорядок дня и прочее, то вероятность, что суд расценит это как трудовой контракт, очень высока.

Если вам регулярно выплачивают фиксированную зарплату, то достаточно будет достать доказательства такого факта.

Иногда работодатель грубо нарушает права работников, заставляя их трудиться наравне со всеми, посещать офис, но оформляя только по договору ГПХ. В этом случае вам нужно собрать доказательства того, что у вас есть или было выделенное рабочее место, что вы подчинялись общему распорядку и т. д. Видеофиксации и свидетельских показаний чаще всего бывает достаточно.

Серьёзным аргументом в пользу переквалификации является также большое количество договоров ГПХ, заключённых между одними и теми же лицами. Регулярное выполнение одних и тех же или близких по характеру задач за одинаковое вознаграждение ближе по характеру к трудовым отношениям, чем к гражданским. Доказать свою позицию в подобной ситуации довольно легко: вам нужно предоставить суду только ряд последовательно заключённых договоров.

После подготовки всех доказательств нужно написать исковое заявление и обратиться в суд.

Не забудьте прийти на заседание для отстаивания своей позиции. Если доказательств хватает, то процесс будет довольно быстрым.

Подмена трудовых отношений гражданскими нарушает в первую очередь права работника. Поэтому всегда изучайте текст соглашения, думайте не только о его форме, но и о содержании.

Можно ли заключить ГПХ и трудовой договор одновременно?

Одно и то же лицо может быть в одном случае работником конкретного предприятия, допустим, а во втором – исполнителем, оказывающем определённую услугу. В таком случае с ним вполне реально заключить одновременно несколько договоров. В законодательстве не установлено никаких запретов по данному поводу.

Трудовой договор и ГПХ могут быть довольно близкими по ряду пунктов. Однако они регулируются разными кодексами, да и в суть у них тоже отличается. Смешивание двух видов соглашений на практике приводит к сильной путанице, проблемам с проверяющими органами и к серьёзным штрафам. Будьте внимательны при заключении договора.

Одна компания подписала договор с электриком и осталась должна семьсот тысяч рублей.

Фонд социального страхования проверил компанию и решил, что компания нарушает закон: вместо трудового договора подписала договор услуг и так ушла от обязательных платежей. Итог: компания должна заплатить взносы на 500 000 рублей и 200 000 рублей штрафа за просрочку оплаты.

Мы не знаем, пыталась ли компания уйти от платежей или случайно ошиблась в договоре. Зато знаем, как избежать случайных ошибок в договоре услуг. Разбираться помогает юрист Элица Деменкова.

Что не так с договором

Бывает так: компании нужен бухгалтер. Но она не берет его в штат, а подписывает договор услуг. Обязанности и условия работы бухгалтера — такие же, как у штатного, разница в договоре. Это незаконно.

Трудовой кодекс прямо запрещает подмену одного договора другим:

Чаще всего смысл заменить трудовой договор договором услуг — в налогах, взносах и социальных гарантиях сотруднику. С договором услуг компания не платит больничные и отпускные, не повышает зарплату из-за риска травматизма и не покупает полис страхования от несчастного случая.

Чем рискует компания

Вопросы к договорам могут появиться у налоговой, Фонда социального страхования и Роструда.

Если есть подозрения, что компания оформляет договор услуг вместо трудового, ее ждет проверка и, возможно, доначисление налогов и взносов и штраф. О проверках мы расскажем в других статьях, а пока коротко о штрафах.

Статьи Налогового кодекса 122 и 123

Страховые взносы ФЗ 125 статья 26.29 и 26.30

Штрафы за недоплаченные налоги и взносы — 20% или 40%, если налоговая докажет, что компания умышленно платила меньше налогов. Процент считается от суммы недоплаченных налогов. Компания должна была заплатить полмиллиона, ее штраф — сто тысяч, это 20%, или двести тысяч — 40%.

Санкции за нарушение трудового законодательства. Размер зависит от числа нарушений: за первое нарушение штраф меньше, чем за второе. Минимальные и максимальные суммы:

для директора — от 10 000 до 20 000 рублей или дисквалификация;
ИП — от 5000 до 40 000;
компании — от 50 000 до 200 000 рублей.

Компания работала с электриком по договору услуг с мая 2014 года по декабрь 2015-го.

Фонд социального страхования решил, что на самом деле это замаскированный трудовой договор, и компания не доплатила взносы. Компания не согласилась, и все оказались в суде.

Арбитражный суд Дальневосточного округа решил, что Фонд прав. Среди аргументов:

неконкретный предмет договора;
нет описания объема заказа, который должен выполнить электрик;
оплата не зависела от объема задач;
оплату получал в фиксированные дни — ежемесячно до десятого числа;

Итог: компания должна заплатить 750 000 рублей взносами и штрафом за просрочку взносов.

Есть несколько способов узнать, что компания оформляет не тот договор.

Проверить, есть ли компания в списке проверок — на сайте прокуратуры

Плановые проверки. Плановые проверки — большая тема, но вот что надо знать.

Роструд просит заполнить опросные листы, и там есть вопросы-маркеры. Не буду говорить, по каким вопросам получится понять, что с договорами что-то не так, иначе есть риск подсказать обходные пути. Но такие вопросы есть.

В небольших компаниях кадровый учет обычно ведет бухгалтер, и он же отвечает на опросные листы. Бухгалтер — профи в своем деле, но может не знать нюансы кадровых проверок и ответить так, что ответ вызовет подозрение.

Рискованные слова для договора услуг

Есть компании, которым нет смысла держать специалиста в штате.

«Светоч» производит и ставит пластиковые окна. Сотрудники, которые участвуют в заказах, работают в штате — от рабочих до бухгалтера.

Несколько раз в год «Светоч» проводит рекламные акции и выпускает календарь для клиентов. В задачах помогает дизайнер по договору услуг.

Такие компании тоже рискуют: вроде ничего не нарушают, но договор выглядит подозрительно. Чаще всего это из-за случайных ошибок: например, компания скачала договор из интернета, а там неверное слово. Или владелец «Светоча» дружит с дизайнером, поэтому разрешает работать над другими заказами из своего офиса, а это подозрительно.

Первый способ сделать договор более-менее безопасным — исключить типичные слова и фразы для трудового договора:

работодатель;
работник;
отпуск;
должностные обязанности;
штатное расписание;
график работы;
режим труда;
правила внутреннего распорядка;
смена;
сдельная оплата;
локальные акты;
заработная плата;
оклад, аванс, пособие;
бессрочный договор;
рабочее место;
командировка, служебная поездка;
обеспечить условия труда;
(компания) нанимает;
ежедневно кроме выходных и нерабочих праздничных дней;
выполняет функцию (бухгалтера, уборщицы);
подчиняется (правилам, руководителю);
несет материальную ответственность за имущество компании.

Это неполный список рискованных слов, но в нем слова, которые чаще всего встречаются в договорах услуг. Для подстраховки советую поискать такие слова в своих договорах и удалить.

Если нельзя удалить рискованные слова из договора

«Светоч» решил навести порядок в документах, потому что непонятно, какие хранить и уничтожить или каких не хватает. Отдельного человека на документы в компании нет, и «Светоч» зовет делопроизводителя.

Делопроизводитель сортирует документы в офисе «Светоча», поэтому в договоре услуг есть требование обеспечить комнату, компьютер, стол, стул и необходимые канцтовары.

Рабочее место бывает только у штатного сотрудника. Чтобы избежать риска, кажется, достаточно не писать «рабочее место» в договоре, и готово. Это не так.

Различие трудового договора и договора услуг:

Есть способ оставить в договоре нужные фразы для работы с подрядчиком. Идея такая: переформулировать рискованные фразы и собрать доказательства в пользу договора услуг.

Если в договоре останется одна спорная фраза — не страшно. Проверяющие не судят по одному предложению.

Что считается трудовым договором и договором услуг, описывает сразу несколько документов: статьи Трудового и Гражданского кодекса, постановление Верховного суда № 15 от 29.05.2018, письмо Фонда социального страхования. Основные различия — в таблице.

Чтобы было проще разобраться, посмотрим примеры.

Всё, что нужно для бизнеса

Дело Модульбанка — это издание о бизнесе. Мы рассказываем обо всём, что нужно знать российскому предпринимателю: какие вышли новые законы, как проходить проверки в разных инстанциях, как не получить штрафов.

Подписывайтесь, чтобы не пропустить!

Присылаем письма 2-3 раза в неделю. Подписываясь, вы соглашаетесь с политикой конфиденциальности.

Предмет договора

Разница между договорами в том, что трудовой описывает должность, а договор услуг — услугу.

Должность

Услуга

Доставка документов и заказов

Организация бухгалтерского учета и отчетности, отражение на счетах бухгалтерского учета операций

Присматривать за хомячками

В договоре услуг не стоит прописывать специальность, нужна именно услуга.

График работы

По трудовому договору сотрудник обязан следовать графику. В компании график работы с девяти до пяти — значит, сотрудник работает с девяти до пяти. О новом графике есть шанс передоговориться с работодателем, но это уже другая история.

Упоминание фиксированных часов работы — признак трудового договора. Подрядчик выполняет заказ, когда ему удобно: хоть в шесть вечера, хоть в три, это не важно.

Бывает, то время оказания услуги приходится фиксировать.

«Светоч» приглашает сммщика отвечать на комментарии клиентов в фейсбуке.

Для поддержки продаж «Светочу» нужны ответы в определенное время, поэтому они договариваются: сммщик отвечает на вопросы шесть дней в неделю, с восьми утра до шести вечера.

Для договора подходит фраза: «Порядок и время оказания услуг согласовываются сторонами в приложении».

Кроме фразы советую описать, почему важно фиксировать время услуги и почему именно такое. Требований к описанию нет, лишь бы была понятна логика.

Допустим, «Светоч» проанализировал, что клиенты чаще всего пишут с восьми утра до шести вечера, и если не ответить в это время, клиенты засыпают гневными сообщениями, а это вредит продажам. Поэтому «Светоч» фиксирует в техническом задании к договору: сммщик обязан отвечать на комментарии в такое-то время.

Рабочее место

В договоре нельзя упоминать слова «рабочее место» и «условия труда» — они из трудового договора.

Если компания обязана что-то предоставить подрядчику для работы, есть способ сказать об этом. Подходит фраза:

Заказчик предоставляет исполнителю необходимые документы, сведения и оборудование для выполнения договора. Список — в приложении № 1

Такое работает, только если есть аргументированное объяснение, зачем подрядчику всё это оборудование и как оно влияет на выполнение заказа.

Системный администратор настраивает программу N. Он это делает на машинах компании, поэтому она гарантирует к ним доступ.

Есть спорные ситуации. Например, штатному дизайнеру компания обязана предоставить лицензию Фотошопа и Индизайна. Если обязательство будет в трудовом договоре, вопросов нет.

Другое дело, если речь о подрядчике. Непонятно, почему компания тратит деньги на программы, без которых дизайнер не выполнит ни один заказ. Проверяющие могут озадачиться: «Как дизайнер работает по другим заказам без программ? Почему компания тратит свои деньги, чтобы дизайнер работал на другие компании?»

В целом подход такой: можно обещать оборудование, ноутбук и компот на обед, если компания обоснует необходимость этого всего.

Срок договора

Чаще всего трудовые договоры бессрочные. Чтобы договор не напоминал трудовой, в нем должна быть дата окончания. Срок может любым: год, два или десять — это решают заказчик и исполнитель.

Бывают договоры услуг без срока окончания, такой договор называют рамочным. Если нет четкого срока завершения, подходит фраза:

Договор вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения взаимных обязательств заказчика и исполнителя

При неопределенном сроке договора компании фиксируют срок конкретной задачи. Например, дизайнер готовит макет буклета к пятому августа, иллюстрацию — к десятому.

Сроки — доказательство, что речь о договоре услуг. Советую хранить подтверждение сроков: письма с задачами, отчеты, скриншоты трелы или слака — программ, где ведется командная работа. Есть компании, которые к задачам составляют заявку — текст на половину листа с описанием задачи и сроков. Заявки прикладывают к актам: вот что надо было сделать, вот что сделано. Если у проверяющих появятся вопросы, будет что показать.

Материальная ответственность

Сотрудник и подрядчик отвечают деньгами за имущество компании. Для сотрудника ответственность называется материальной, для подрядчика — ответственностью за причинение вреда.

Для договора с подрядчиком подходит фраза:

Ответственность заказчика перед исполнителем и исполнителя перед заказчиком с учетом реального ущерба, упущенной выгоды, неустойки и иных видов ущерба ограничены 10% от стоимости заказа.

Оплата

По договору услуг компания платит не за процесс, а за результат, который появился в процессе:

Маша мыла полы — процесс;
Маша мыла полы и вымыла два офиса — результат

Обычно в договоре услуг есть требования к объему заказа. Это помогает компаниям получить, что нужно, и доказать факт договора услуг, если у проверяющих появятся вопросы.

Формула описания: сделать такое, в таком-то количестве.

Фраза о процессе

О результатах

Разработка четырех шаблонов договора: на поставку, аренду, лицензионный договор, договор на фантомные доли

Шесть консультаций по законному снижению налогов

Подготовка досудебных претензий по клиентам-должникам. Список и количество клиентов устанавливает заказчик каждый месяц. Постановку задач описывает приложение

Для каждой оплаты собирайте отчеты и акты. Например, бухгалтер получил сто тысяч в мае, за сто тысяч сделал такой отчет, такой и такой. Вот акт, вот отчет об отчетах. Документы показывают, что компания платит за результат, а не просто так переводит деньги.

Оплата может быть фиксированной, например сто тысяч рублей каждый месяц. Или зависеть от объема задач, например две тысячи рублей за иллюстрацию. Сколько иллюстраций в месяц, столько денег.

Платить фикс рискованно. По трудовому договору сотрудник получает одну и ту же зарплату, не важно, сколько задач он сделал — две или двадцать две. Если подрядчик одинаково получает за разный объем, кажется, что компания вывела его за штат. Совет такой: пересчитывать оплату в зависимости от объема задач.

Чем подстраховаться кроме договора

Одним правильным договором не снять подозрения проверяющих. Кроме договора они могут оценить условия работы подрядчика. Вот что вызывает сомнение:

подрядчик работает только с одной компанией;
раньше был в штате, а теперь работает по договору услуг с этой же компанией;
выполняет обязанности, которые выполняет штатный сотрудник. Например, есть главбух и бухгалтер, а еще один бухгалтер работает по договору услуг;
есть доступ в офис, например электронный пропуск;
есть постоянное парковочное место у компании;
его фамилия появляется в документах для сотрудников: график отпусков, приказ о повышении;
часто появляется в компании и проводит там целый день. Два раза в неделю — это часто;
участвует в планерках компании, где обсуждается не только его заказ;
получает корпоративные подарки и скидки;
участвует в мероприятиях для сотрудников. Например, прошел приветственный тренинг, инструктаж по пожарной безопасности, был на корпоративе;

Список — не догма. Нельзя сказать: никогда не давайте подрядчику пропуск, а если дали, скрывайте от всех. Есть случаи, когда подрядчику нужен пропуск, парковочное место и корпоратив, чтобы здорово выполнить заказ.

«Светоч» заказала фильм о себе к юбилею. На фильм ушел год.

Оператор и режиссер проводили в компании целые дни: со всеми знакомились, брали интервью, собирали сотрудников на обсуждения и групповые съемки. Не только проверяющие, даже сотрудники подумали, что у них новые коллеги.

Если проверяющие заподозрят неладное в работе с подрядчиком, «Светоч» сможет объяснить: ребята проводили в компании целые дни, потому что снимали фильм, а как это сделать вне офиса.

Если есть риск, что договор и условия работы с подрядчиком вызывают подозрение, советую заранее планировать доказательства, что с договором всё в порядке. Для доказательств может подойти:

техническое задание, где заказчик объясняет, почему выдает пропуск и зачем приходить в офис каждый день;
отчет о проведении тендера среди подрядчиков;
портфолио подрядчика с разными клиентами. Еще подходят отзывы о его работе других компаний;
записи электронного пропуска подрядчика и штатных сотрудников. Это помогает показать, что сотрудник приходит в офис нерегулярно и в разное время. А штатные сотрудники работают с девяти до шести вечера;
особенность должностных инструкций. Допустим, в штате есть юрист. По должностной инструкции он проверяет договоры поставки, аренды и закупки канцелярки, но он не работает с интеллектуальной собственностью. Чтобы закрыть задачи с авторскими правами, компания приглашает юриста-специалиста в этой сфере.

Кажется, если составить договор по инструкции, придраться будет не к чему. Это не так.

Нет единой таблицы с правильными фразами и аргументами в пользу договора услуг. Одни проверяющие решат, что аргументов хватает, другие — нет. Это зависит от особенностей заказа.

Проверяющие неглупые люди и смотрят не только на фразы в договоре. Фразы могут стать хорошим доказательством, но не стопроцентно уберегут от разбирательств. Если компания нарушает закон, проверяющие это поймут.

Короче

Как подстраховаться

Исключить из договора услуг типичные слова и фразы трудового договора

Если нельзя исключить, советуем обосновать спорные пункты. Например, почему компания фиксирует время оказание услуги или предоставляет свое оборудование

Где узнать о разнице между договорами

56-я статья Трудового кодекса — о трудовом договоре

702-я статья Гражданского кодекса — о договоре услуг

Письмо Фонда социального страхования N 051/160−97 от 20.05.97

Постановление Верховного суда № 15 от 29.05.2018

200 000 ₽

возможный штраф компании, если она подписала договор услуг вместо трудового

Читайте также: