Как предлагать вакансии если работник в отпуске

Опубликовано: 15.06.2025

Нервозная ситуация с сокращением персонала постоянно вынуждает работодателей совершать ошибки. То они забывают вручить работникам уведомления о предстоящем событии, то не предлагают вакансии при их наличии, то не информируют о ситуации органы занятости. Но, пожалуй, больше всего вопросов связано с категориями сотрудников, которых законодательство защищает от увольнения.

Казалось бы, все ясно. В Трудовом кодексе есть ст. 261, которая определяет категории лиц, не подлежащих сокращению. Это беременные женщины, одинокие матери и другие лица, воспитывающие детей в возрасте до 14 лет и ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, женщины с ребенком в возрасте до 3-х лет. Но на практике все гораздо запутаннее.

Бывают случаи, когда в организации нет коллективного договора, а руководство запланировало процедуру сокращения численности штата, в связи с чем начало вручать уведомления сотрудникам. И вдруг коллектив организуется и выдвигает от себя инициативных представителей. Сложность ситуации заключается в том, что чаще всего представители — те люди, которые сами попадают под процедуру сокращения.

Что делать с переговорщиками?

Ст. 39 ТК РФ предусматривает гарантии и компенсации лицам, участвующим в коллективных переговорах. В ней говорится, что за представителями работников, которые были выдвинуты как переговорщики с целью заключения коллективного договора, сохраняется место работы на весь период проведения переговоров.

Переговоры по заключению коллективного договора — процесс длительный, и он может растянуться на три месяца. Поэтому есть вы ведете переговоры о заключении коллективного договора в то время, когда одновременно запущена процедура сокращения штата численности работников, вы не можете сократить представителей. На весь период проведения переговоров за ними сохраняется место работы.

Сокращение женщин, находящихся в отпуске по уходу за ребенком до 3-х лет

Также нужно не забывать про ст. 256 ТК РФ, которая говорит о том, что за женщинами (отцами, бабушками, дедушками и другими лицами), которые находятся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3-х лет, на время этого отпуска за ними сохраняется место работы (должность).

Сложности с этой категорией персонала часто возникают в государственных компаниях. Кадровики получают приказ сверху о том, что нужно исключить какие-то должности и даже структурные подразделения, и вдруг оказывается, то именно в этих структурных подразделениях работают лица, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком. Что с ними делать? Часто следуют приказу и сокращают. Но если работник обратится в суд, он будет восстановлен на работе.

Увольнение беременной

Единственное основание, по которому можно уволить беременных, — это ликвидация организации или прекращение деятельности ИП.

Здесь также важно обратить внимание на одну деталь. Даже если сама сотрудница не знала о беременности, но впоследствии выяснилось, что на дату увольнения она была беременна, то в судебном порядке она будет восстановлена на работе.

Согласно п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1, «отсутствие у работодателя сведений о беременности не является основанием для отказа в удовлетворении иска о восстановлении на работе».

И еще: беременная женщина, трудовой договор с которой расторгнут по инициативе работодателя, подлежит восстановлению на работе даже в том случае, если к моменту рассмотрения в суде ее иска о восстановлении на работе беременность не сохранилась.

Работодатели постоянно возвращаются к одному и тому же вопросу: что делать с беременными и лицами, находящимися в отпуске по уходу за ребенком до 3-х лет, если их нужно сократить в связи с производственной необходимостью, но нельзя это сделать по закону?

На самом деле выходов в данном случае только два:

вы договариваетесь с ними и оформляете увольнение по соглашению сторон;
ждете, когда они перейдут из льготной категории в нельготную.

Кто подпадает под категорию «одинокая мать»?

Поскольку одинокая мать защищена от сокращения ст. 261 ТК РФ, то важно разобраться, как суды понимают эту категорию работников. Если обратиться к п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1, то он рекомендует исходить из того, что к одиноким матерям относится женщина, являющаяся единственным лицом, фактически осуществляющим родительские обязанности по воспитанию и развитию родных или усыновленных детей в соответствии с семейным и иным законодательством, то есть воспитывающая их без отца, в частности, в случаях, когда отец ребенка:

умер;
лишен родительских прав;
ограничен в родительских правах;
признан безвестно отсутствующим;
признан недееспособным (ограниченно дееспособным);
по состоянию здоровья не может лично воспитывать и содержать ребенка;
отбывает наказание;
уклоняется от воспитания детей или от защиты их прав и интересов.

Что делать, если сотрудник в отпуске или на больничном, а его надо сократить?

Увольнение работника в период нетрудоспособности и в период нахождения в отпуске считается незаконным (ст. 81 ТК РФ).

Если сотрудник увольняется по собственному желанию, то ничего не препятствует тому, чтобы его уволили во время отпуска или во время больничного. Но сокращение — это инициатива работодателя. И здесь все не так просто.

Часто случаются ситуации, когда работодатель фактически поступает правильно: уведомляет сотрудника о предстоящем увольнении за два месяца, оформляет документы, но вот наступает день увольнения, и сотрудник не выходит на работу — говорит, что заболел. Что делать?

Многие работодатели начинают что-то придумывать и в результате делают ошибки. Хотя основное правило, которым они должны руководствоваться, гласит, что сколько бы работник не болел и не находился в отпуске, пока длится его нетрудоспособность или отпуск, вы не можете его уволить.

Что пугает работодателей в подобных ситуациях? За то время, пока сотрудник находится на больничном, может вступить в силу новое штатное расписание, и его трудовая функция «исчезнет». По сути, работника уже невозможно обеспечить работой.

Например, вы ожидаете, что сотрудник выйдет с больничного 10 ноября. До 9 ноября у него была временная нетрудоспособность. Наступает 10 ноября, вы оформляете увольнение. При этом ставить дату увольнения 8 или 9 ноября не нужно, поскольку она не должна попадать на период нетрудоспособности или отпуска.

Поскольку 10 ноября вы фактически уже не можете обеспечить сотрудника работой, идеальный выход в этом случае — оформить простой по организационным причинам (отсутствие должности в штатном расписании) и 10 ноября оформить увольнение.

Как определяется преимущественное право на оставление на работе

Одновременно с теми сотрудниками, которых сокращать нельзя, нужно помнить и о тех категориях персонала, которые по закону обладают преимущественным правом на оставление на работе. И здесь самый главный вопрос — когда возникает такое право? Тогда, когда есть несколько сотрудников, претендующих на одно место.

Например, у вас есть две штатные единицы электрика, а вам нужно оставить только одну. Придется решать, у кого преимущественное право оставления на работе.

Именно в таких ситуациях возникает потребность в создании комиссии. И хотя об этом не написано ни в одном нормативном акте, многие работодатели ощутили необходимость в комиссии, столкнувшись с тонкостями процедуры сокращения персонала на практике.

Дело в том, что ключевая задача комиссии — это сбор информации о работниках и определение их преимущественного права. Такая работа сильно помогает и защищает компанию от негативных последствий, потому как основной мотив работников, которые оспаривают процедуру сокращения в суде, — доказать, что они как раз должны были остаться работать. Их вопрос «почему я?» запускает проверку правильности действий работодателя — выявлял ли он преимущественное право и как именно?

Ключевые критерии при определении преимущественного права

Прежде всего нужно внимательно ознакомиться со ст. 179 ТК РФ. Многие считают, что преимущественным правом является прежде всего наличие у сотрудника семьи. Однако это не так. Основные критерии — производительность труда и квалификация работника.

Но, как известно, производительность не так просто определить. Особенно, если дело касается таких категорий работников, производительность которых тяжело измерить. Например, творческих работников. Тогда надо учитывать их квалификацию. С ней определиться проще хотя бы потому, что в ч. 1 ст. 195.1 ТК РФ дается ее четкое определение.

Из статьи следует, что квалификация работника складывается из:

уровня знаний;
умений;
профессиональных навыков;
опыта работы.

По всем этим характеристикам вам придется сопоставлять работников при выявлении преимущественного права на оставление на работу.

Задолго до проведения процедуры сокращения в некоторых компаниях проводится процедура аттестации работников. Она помогает выяснить, кто какой квалификацией обладает. Если конкретно в вашей компании аттестации не было, тогда надо собрать все документы по сотрудникам, подтверждающие их навыки, знания умения и опыт. Итог работы комиссии оформляется в виде подробного акта, в котором буквально построчно указывается, кто и какими льготами обладает и почему.

Только после того, как вы выяснили квалификацию сотрудников, вам нужно обратиться к ч. 2 ст. 179 ТК РФ, которая гласит, что при равной производительности труда и квалификации необходимо перейти к выявлению следующих параметров:

является ли сотрудник семейным (при наличии 2-х или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию));
является ли сотрудник лицом, в семье которого нет других работников с самостоятельным заработком;
получал ли работник в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание;
являются ли сотрудник инвалидом боевых действий по защите Отечества;
относится ли работник к тем, кто повышает свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Эти категории работников будут обладать преимущественным правом на оставление на работе только после того, как вы выявили равную производительность труда и квалификацию. Все эти детали фиксируются актом.

Не пропустите новые публикации

Подпишитесь на рассылку, и мы поможем вам разобраться в требованиях законодательства, подскажем, что делать в спорных ситуациях, и научим больше зарабатывать.

Выписки из нормативных актов.

ТРУДОВОЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Статья 81. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя

2) сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя;

Увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Статья 180. Гарантии и компенсации работникам при ликвидации организации, сокращении численности или штата работников организации

При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в части второй настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.

При угрозе массовых увольнений работодатель с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации принимает необходимые меры, предусмотренные настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением.

Ф ЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ

от 24 декабря 2007 г. N 5277-6-1

В Правовом управлении Роструда рассмотрено письмо. Сообщаем следующее.:

1. В соответствии со ст. 127 Трудового кодекса Российской Федерации по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия).

Предоставление работнику неиспользованного отпуска с последующим увольнением является правом работодателя, а не его обязанностью.

При предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска. Однако все расчеты с работником производятся до ухода работника в отпуск, т.к. по его истечении стороны уже не будут связаны обязательствами. Так же следует поступить с трудовой книжкой и другими документами, связанными с работой, которые работодатель обязан предоставить работнику, - их нужно выдать работнику перед уходом в отпуск, т.е. в последний день работы.

Данный вывод также следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2007 N 131-О-О.Другими словами, фактически трудовые отношения с работником прекращаются с момента начала отпуска. Именно поэтому в соответствии с ч. 4 ст. 127 Кодекса работник, которому неиспользованный отпуск предоставлен с последующим увольнением по его собственной инициативе, не вправе отозвать свое заявление об увольнении после начала отпуска, пусть даже это только первый день отпуска.

За время болезни в период отпуска с последующим увольнением работнику выплачивается пособие по временной нетрудоспособности, однако в отличие от общих правил ( ст. 124 Трудового кодекса Российской Федерации), отпуск на число дней болезни не продлевается.

Изъявив желание получить отпуск с последующим увольнением, работник тем самым выразил и желание прекратить трудовые отношения с работодателем (при увольнении по собственному желанию) или согласился с правомерностью их прекращения (при увольнении по другим основаниям). Поэтому следует полагать, что с момента начала отпуска работодатель не несет обязательств перед работником, получившим отпуск с последующим увольнением, в части продления ежегодного оплачиваемого отпуска, предусмотренного ч. 1 ст. 124 Кодекса.

2. В соответствии со ст. 122 Трудового кодекса Российской Федерации право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя.

Кодекс не предусматривает предоставления в натуре неполного ежегодного оплачиваемого отпуска, т.е. пропорционально отработанному в данном рабочем году времени. В связи с этим отпуск (независимо от времени, проработанного в рабочем году) предоставляется полным, т.е. установленной продолжительности.

При увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, работодатель может произвести за неотработанные дни отпуска удержание из заработной платы работника для погашения его задолженности перед работодателем ( ст. 137 Трудового кодекса Российской Федерации).

Применительно к ситуации, изложенной в письме, при реализации ч. 2 ст. 127 Кодекса представляется, что отпуск с последующим увольнением предоставляется полной продолжительности, однако фактически будут оплачены только те дни отпуска, которые подлежали бы денежной компенсации при увольнении, поскольку отпуск, подлежащий замене денежной компенсацией при увольнении работника, рассчитывается исходя из того, что полный отпуск полагается работнику, отработавшему полный рабочий год.

3. В соответствии со ст. 136 Трудового кодекса Российской Федерации при выплате заработной платы работодатель обязан в письменной форме извещать каждого работника о составных частях заработной платы, причитающейся ему за соответствующий период, размерах и основаниях произведенных удержаний, а также об общей денежной сумме, подлежащей выплате.

Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала. Исходя из определения "заработная плата", приведенного ст. 129 Кодекса, оплата отпуска выплатой заработной платы не является. В связи с этим считаем, нет оснований утверждать, что работодатель должен специально выдавать расчетный листок работнику при выплате отпускных сумм.

При начислении и выплате работникам второй части заработной платы (как правило, в конце месяца) всем должны быть выданы расчетные листки, и в том числе работнику, ушедшему в отпуск, в которых будет содержаться информация об общей денежной сумме, подлежащей выплате (уже выплаченной).

Начальник Правового управления Федеральной службы по труду и занятости И.И.ШКЛОВЕЦ

КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 25 января 2007 г. N 131-О-О ОБ ОТКАЗЕ В ПРИНЯТИИ К РАССМОТРЕНИЮ ЖАЛОБЫ

ГРАЖДАНКИ ГРУДИНИНОЙ ИРИНЫ НИКОЛАЕВНЫ НА НАРУШЕНИЕ ЕЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ ЧАСТЬЮ ЧЕТВЕРТОЙ СТАТЬИ 127 ТРУДОВОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Конституционный Суд Российской Федерации в составе Председателя В.Д. Зорькина, судей Н.С. Бондаря, Г.А. Гаджиева, Ю.М. Данилова, Л.М. Жарковой, Г.А. Жилина, С.М. Казанцева, М.И. Клеандрова, А.Л. Кононова, Л.О. Красавчиковой, С.П. Маврина, Ю.Д. Рудкина, Н.В. Селезнева, А.Я. Сливы, В.Г. Стрекозова, О.С. Хохряковой, Б.С. Эбзеева, В.Г. Ярославцева, рассмотрев по требованию гражданки И.Н. Грудининой вопрос о возможности принятия ее жалобы к рассмотрению в заседании Конституционного Суда Российской Федерации, установил:

1. Гражданке И.Н. Грудининой, работавшей в управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи по Иркутской области, на основании личного заявления от 6 мая 2005 года был предоставлен неиспользованный очередной ежегодный отпуск с 11 мая 2005 года с последующим увольнением по собственному желанию (приказы N 40-к от 6 мая 2005 года и N 41-к от 12 мая 2005 года). В возврате заявления об увольнении по собственному желанию, о чем И.Н. Грудинина 11 мая 2005 года просила работодателя, ей было отказано. Решением Кировского районного суда города Иркутска от 10 августа 2005 года, оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Иркутского областного суда от 11 ноября 2005 года, в удовлетворении требований о восстановлении на работе, признании недействительными приказов о предоставлении отпуска и об увольнении, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, взыскании денежной компенсации морального вреда И.Н. Грудининой было отказано, в том числе со ссылкой на часть четвертую статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации. Определением судьи Иркутского областного суда от 17 мая 2006 года в удовлетворении надзорной жалобы ей также отказано.

В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации И.Н. Грудинина просит признать противоречащей статьям 2 , 6 (часть 2) , 15 (часть 1) , 18 , 19 ( части 1 и 2 ), 37 и 55 ( части 2 и 3 ) Конституции Российской Федерации часть четвертую статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой при предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

Секретариат Конституционного Суда Российской Федерации в порядке части второй статьи 40 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" ранее уведомлял заявительницу о том, что ее жалоба не соответствует требованиям названного Федерального конституционного закона .

2. Конституционный Суд Российской Федерации, изучив представленные материалы, не находит оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению.

Согласно статье 37 (часть 1) Конституции Российской Федерации труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. В соответствии с данными конституционными положениями работник вправе в любое время расторгнуть трудовой договор с работодателем, предупредив его об этом заблаговременно в письменной форме. При этом адресованное работнику требование предупредить работодателя о своем увольнении не позднее, по общему правилу, чем за две недели ( часть первая статьи 80 Трудового кодекса Российской Федерации) обусловлено необходимостью предоставить работодателю возможность своевременно подобрать на освобождающееся место нового работника, а закрепленное частью четвертой той же статьи право работника до истечения срока предупреждения об увольнении отозвать свое заявление (если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому не может быть отказано в заключении трудового договора) направлено на защиту трудовых прав работника.

В соответствии с частью второй статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель по письменному заявлению работника, намеревающегося расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, при наличии возможности предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением. В этом случае работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную Трудовым кодексом Российской Федерации (в частности, его статьями 84.1 , 136 и 140 ) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска.

Именно поэтому право отозвать заявление об увольнении по собственному желанию, представляющее собой дополнительную гарантию трудовых прав работника, может быть реализовано им только до окончательного прекращения работы в связи с использованием отпуска и последующим увольнением. Такое регулирование в полной мере отвечает целям правового регулирования трудовых отношений, провозглашенным в статье 1 Трудового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, часть четвертая статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации сама по себе не нарушает конституционные права заявительницы, а ее жалоба по смыслу статей 96 и 97 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" не является допустимой.

Кроме того, доводы И.Н. Грудининой фактически свидетельствуют о несогласии с судебными решениями, вынесенными по ее трудовому спору. Между тем проверка законности и обоснованности судебных решений в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации, как она определена в статье 125 Конституции Российской Федерации и статье 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", не входит, а является прерогативой вышестоящих судов общей юрисдикции.

Исходя из изложенного и руководствуясь частью второй статьи 40 , пунктом 2 части первой статьи 43 , частью первой статьи 79 , статьями 96 и 97 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", Конституционный Суд Российской Федерации определил:

1. Отказать в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Грудининой Ирины Николаевны, поскольку она не отвечает требованиям Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", в соответствии с которыми жалоба в Конституционный Суд Российской Федерации признается допустимой.

2. Определение Конституционного Суда Российской Федерации по данной жалобе окончательно и обжалованию не подлежит.

В ряде случаев, предусмотренных трудовым законодательством, работодатель обязан перевести сотрудника на другую имеющуюся у него работу (разумеется, при ее наличии). О различных нюансах оформления процедуры перевода мы писали неоднократно. Но сегодня мы заострим внимание на самом ее начале, точнее, – на порядке предложения вакансии. Как оказалось, здесь кадровика также может ожидать немало трудностей.

В каких случаях работодатель обязан предложить работнику другую работу или должность? Таких ситуаций достаточно много:

сокращение численности или штата работников (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
восстановление на работе сотрудника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда (п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК ТФ);
дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 8 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права), если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует такого допуска (п. 10 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
возникновение законных ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности, исключающих возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
перевод сотрудника (в том числе беременной женщины) на другую работу в соответствии с медицинским заключением (ст. 73 и 254 ТК РФ);
изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (ст. 74 ТК РФ);
нарушение правил заключения трудового договора не по вине работника, если это исключает возможность продолжения работы (ст. 84 ТК РФ) и др.

Как правило, данные ситуации (за исключением перевода беременной женщины) предшествуют последующему увольнению работника. И предложение перевестись на вакантную должность является одной из гарантий трудоустройства работника, которую устанавливает ТК РФ.

Итак, закон указывает на обязанность работодателя предложить сотруднику другую работу и поясняет, что это должна быть вакансия, которую работник может занимать с учетом его квалификации (соответствовать ей или требовать более низкую квалификацию) и состояния здоровья (см., например, ст. 81, 83 ТК РФ).

Как видим, закон предъявляет сразу несколько требований к новой работе:

место должно быть вакантным;
работа должна соответствовать квалификации работника или же соответствовать более низкой квалификации;
состояние здоровья сотрудника позволяет выполнять предложенную работу.

Кроме того, работодатель должен предлагать вакантные места в данной местности. Предлагать вакансии в другой местности следует тогда, когда это предусмотрено трудовым, коллективным договором или соглашением.

Как следует из п. 16 постановления Пленума Верховного Суда от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 2), другая местность – это местность за пределами границ населенного пункта согласно административно-территориальному делению.

Отметим, что больше никаких пояснений, требований и определений ТК РФ не содержит, в связи с чем у кадровиков возникает довольно много вопросов. Далее рассмотрим наиболее частые из них, а также ответы, которые дает судебная практика.

1. Какая должность считается вакантной?

ТК РФ не дает определения вакантной должности (или профессии). Вместе с тем, обращаясь к Современному экономическому словарю и анализируя действующее законодательство, а также судебную практику, можно сказать, что вакансия (от лат. vacans – пустующий) – это незанятое рабочее место, должность, поименованная в штатном расписании, на которую может быть принят новый работник.

Иными словами, вакантной является должность (или профессия), не занимаемая ни одним работником, на замещение которой не заключен ни один трудовой договор.

Стоит напомнить также о Постановлении № 2, где теме вакансий посвящен пункт 10. Так, работодатель не обязан заполнять вакансии немедленно по мере их возникновения. И если работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом не желает заполнять вакансию, он вправе не заключать по ней трудовой договор. Однако во избежание споров руководство должно издать приказ о сокращении этих должностей.

2. Можно ли назвать вакантной должность работника, который находится в длительном отпуске или отпуске по уходу за ребенком?

Здесь сразу напрашивается ответ – нет, поскольку по данной должности (или профессии) заключен трудовой договор с основным сотрудником, который в любой момент может выйти на работу. То есть предлагать такую должность увольняемому работнику не надо.

Тем не менее судебная практика не так однозначна. Часть судов полагает, что работодателю придется предложить подобную должность.

В решении Таганрогского городского суда от 15.11.2011 по делу № 2-6249-11 указано, что на период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Такое место фактически нельзя назвать вакантным, поскольку работник вправе выйти на работу в любое удобное для него время. Однако если у работодателя нет вакансий, но имеется временно свободная должность (в связи, например, с отпуском по уходу за ребенком), то эту должность он обязан предложить увольняемому работнику. В случае его согласия с ним заключается срочный трудовой договор на период отсутствия основного работника.

Другие суды не так категоричны.

Например, Московский городской суд в определении cсудебной коллегии по гражданским делам от 14.04.2011 № 33-7225 указал на возможность предложения увольняемому работнику работы по должности, сохраняемой за временно отсутствующим работником.

При этом есть и противоположное судейское мнение.

Так, в кассационном определении Санкт-Петербургского городского суда от 30.08.2010 № 33-11908 сделан вывод, что временно свободные должности не являются вакантными и предлагать их увольняемому сотруднику не следует, поскольку работа на данных должностях будет временной, а не постоянной.

3. Является ли вакантной должность, по которой работу выполняет совместитель?

По поводу совместительства судьи солидарны: должность, занятая совместителем, не является вакантной, поскольку работа по ней осуществляется на основании заключенного трудового договора (ст. 60.1 ТК РФ).

Согласно ст. 287 ТК РФ совместитель наряду с трудящимися по основному месту работы имеет право на все гарантии и компенсации, предоставляемые трудовым законодательством. Поэтому совместитель вправе требовать обеспечения его работой по обусловленной трудовым договором трудовой функции наравне с основными сотрудниками.

Кроме того, из буквального толкования ст. 288 ТК РФ следует, что прекращение трудового договора, заключенного с совместителем на неопределенный срок, в случае приема на работу сотрудника, для которого данная работа будет являться основной, – это право, но не обязанность работодателя. Соответственно, нет оснований считать, что занимаемая совместителем должность является вакантной.

Такие выводы делают судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда в кассационном определении от 07.07.2011 № 33-10309, судебная коллегия по гражданским делам Вологодского областного суда в кассационном определении от 18.05.2011 № 33-2323, а также судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Республики Коми в апелляционном определении от 11.10.2012 № 33-4541 АП/2012.

4. Будет ли место вакантным, если сотрудник совмещает работу без отдельного трудового договора?

При совмещении отдельный трудовой договор не заключается. Работник исполняет дополнительные обязанности наряду с основной работой за определенную доплату. Будет ли такое место считаться вакантным? Судьи думают, что нет.

Так, в кассационном определении от 13.02.2012 № 33-36 судебная коллегия по гражданским делам Костромского областного суда указала, что работающий по совмещению сотрудник фактически выполняет наряду со своей работой трудовые функции по совмещаемой должности и получает за это оплату. То есть трудовой договор по совмещаемой должности также становится заключенным и действующим. То обстоятельство, что он не обязательно оформляется самостоятельным отдельным документом, а лишь дополнительным письменным соглашением к основному трудовому договору, не делает его незаключенным или недействительным. Кроме того, так же как и в случае с совместительством, изменение трудовых обязанностей (как исключение дополнительной трудовой функции) работника, занимающего должность по совмещению, является правом, а не обязанностью работодателя. Таким образом, если должность занимает работник в рамках совмещения, она не является вакантной.

Более того, судьи поясняют, что ущемления конституционных прав в этом случае не происходит.

В определении Верховного суда Удмуртской Республики от 28.03.2011 по делу № 33-978/11 судьи также отметили, что если работодатель считает экономически более оправданным заключение соглашения о совмещении, чем прием нового работника, то данные действия нельзя расценивать как посягающие на конституционное право каждого на труд.

Вакантные полставки

Еще один момент. Если по какой-либо штатной единице сотрудник работает не на полную ставку, то оставшаяся часть ставки считается вакантной. Этот вывод, в частности, подтверждает определение Санкт-Петербургского городского суда от 13.04.2011 № 33-4388/2011.

5. Что такое квалификация?

Ранее мы отметили, что вторым условием предложения вакансии является соответствие квалификации работника предлагаемой работе. Как и в предыдущем случае, ТК РФ не содержит определения квалификации, поэтому снова обратимся к анализу действующего законодательства.

Из Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих (утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 26.08.2010 № 761н) следует, что квалификацией считается определенный уровень профессиональной подготовки работника, удостоверяемый документами об образовании, а также необходимым стажем работы.

В кассационном определении Вологодского областного суда от 18.05.2011 № 33-2323 дано такое определение квалификации: это уровень подготовленности, мастерства, степень годности работника к выполнению труда по определенной специальности или должности, определяемые разрядом, классом, званием и другими квалификационными категориями.

Все квалификационные требования содержатся в следующих нормативных актах:

в Общероссийском классификаторе профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов (принят и введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 № 367);
в Квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и других служащих (утвержден постановлением Минтруда РФ от 21.08.1998 № 37);
в Едином тарифно-квалификационном справочнике работ и профессий рабочих (утвержден постановлением Правительства РФ от 31.10.2002 № 787).

На основании данных квалификационных требований работодатель разрабатывает должностные инструкции (или инструкции по профессии). А согласно п. 10 Постановления № 2 работодатель вправе дополнить эти требования своими в силу специфики той или иной работы.

Нижестоящая должность

Итак, ТК РФ (например, ч. 3 ст. 81) содержит требование о том, что работодатель может предлагать вакансию – как соответствующую квалификации сотрудника, так и нижестоящую должность. На практике возникают ситуации, когда вакантной оказывается вышестоящая должность, которая соответствует квалификации работника.

Обязан ли работодатель предлагать и ее тоже? Да, обязан. Такой вывод содержится в многочисленных судебных актах.

Из ситуации, рассмотренной в деле, следует, что должностные обязанности заместителя генерального директора и управляющего магазином по существу идентичны и направлены на осуществление одних и тех же целей. Исходя из этого увольняемому управляющему следует предложить должность заместителя генерального директора, хоть она и является вышестоящей (определение Ленинградского областного суда от 27.01.2010 № 33-388/2010).

Переквалификация

Еще один момент, который отмечают судьи в своих решениях: работодатели не обязаны предлагать сотруднику вакансию или работу, которая потребует его переквалификации. Более того, сотрудник не может требовать предложить ему подобную работу, поскольку необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров определяет сам работодатель (ст. 196 ТК РФ).

Это право реализуется в том числе путем заключения ученического договора между сотрудником и работодателем (ст. 198 ТК РФ). Такой вывод содержится, например, в решении Октябрьского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 01.02.2013 по делу № 2-518/13.

6. Что делать, если вакансия одна, а претендентов на должность несколько (квалификация и состояние здоровья которых равнозначны)?

Некоторые кадровики ссылаются на ст. 179 ТК РФ, где говорится о преимущественном праве оставления на работе, и предлагают действовать по аналогии: в первую очередь предлагать вакансии работникам, обладающим этим правом. Однако многие юристы (да и судьи тоже) указывают на неправомерность таких действий, поскольку в ст. 179 ТК РФ сказано о преимущественном праве на оставление именно на прежней (той же) работе.

Преимущественное право по сокращению численности или штата учитывается тогда, когда речь идет о частичном сокращении штатных единиц по одинаковой должности. То есть если несколько работников, подлежащих сокращению, претендуют на вакантную должность, то правило о преимущественном праве на оставление на работе к ним не применяется.

Поэтому, по нашему мнению, предлагать вакансию следует одновременно всем претендентам. Кому же отдать предпочтение в случае положительного ответа всех претендентов на должность (или профессию)? В этом случае уже действует право работодателя самостоятельно, под свою ответственность, принимать необходимые кадровые решения по подбору, расстановке и увольнению работников.

Хотя данное решение вопроса выглядит несколько «громоздким», однако формально буква закона будет соблюдена полностью.

7. В какой момент следует предлагать вакансии?

Закон не содержит четких требований предлагать вакансии в момент извещения работника о грядущем сокращении, изменении условий трудового договора и т.д.

В связи с этим делаем вывод, что работодателю следует предлагать работнику вакантные должности (в том числе вновь появившиеся) в течение всего отрезка времени, вплоть до дня увольнения. См., например, решение Минераловодского городского суда Ставропольского края от 28.03.2012.

8. Что делать с сотрудниками, которые находятся в отпуске или на «больничном», если им необходимо вручить сообщение о вакансиях?

Закон не содержит требования вручать уведомление о вакансиях под личную подпись. Кроме того, в ТК РФ нет запрета на сообщение о вакансиях работнику, находящемуся в отпуске или на «больничном». Также ТК РФ не предусматривает перечень лиц, которые вправе от имени работодателя вручать работнику письменное уведомление о предстоящем увольнении и о вакансиях.

9. Как должно выглядеть предложение о вакансиях?

ТК РФ не указывает на форму предложения вакансий – письменную или устную. Однако письменная будет наиболее предпочтительна, так как появится возможность доказать в суде факт предложения работы. Более того, некоторые судьи довольно строго оценивают содержание уведомления о вакансиях.

Так, в решении Минераловодского городского суда Ставропольского края от 28.03.2012 судьи отметили, что листок с вакансиями без конкретизации, кому и для чего вручен, не может считаться уведомлением из-за нарушения ГОСТа 6.30-2003 «Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов» (принят и введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 03.03.2003 № 65-ст).

Помимо обязательных реквизитов документа, а также непосредственно списка вакантных должностей (профессий) рекомендуем указывать обязанности по вакантным должностям (профессиям), заработную плату, требования к квалификации и состоянию здоровья, чтобы работник мог объективно оценить свои силы и возможности относительно вакантной позиции (см. образец в Примере). Все эти сведения о вакансиях можно прописать как в отдельном документе, так и, например, в уведомлении о предстоящем сокращении.

Трудовой кодекс говорит так: подбирайте сотрудников только по мастерству и опыту. Требовать прописку в Москве, приятный внешний вид и пятилетний план личностного развития нельзя. Это дискриминация на рынке труда. Рассказываем, как составить и опубликовать вакансию, чтобы не насобирать штрафов на пустом месте.

За что штрафуют

Для вакансии есть два требования:

в условиях для кандидатов не должно быть дискриминации,
о свободном месте работодатель обязательно сообщает в центр занятости.

За каждое нарушение работодателю грозит штраф. С проверкой приходят прокуратура и чиновники Роструда по жалобам людей, которые ищут работу.

Штраф за дискриминацию

Дискриминация — это любые требования к кандидату, не относящиеся к рабочим качествам. Чуть ниже расскажем подробно, что для вакансии под запретом, а что адекватные требования к будущему коллеге.

За дискриминацию в вакансии штрафуют по ст. 13.11.1 КоАП РФ. Штраф для предпринимателей от 500 до 1000 ₽, для ООО — от 10 000 до 15 000 ₽. Деньги небольшие, но если открытых вакансий несколько и в каждой найдутся нарушения, набежит приличная сумма.

Место публикации вакансии не имеет значения. Наказать могут за предложение работы на Хэдхантере, сайте компании, группе Вконтакте или бумажном объявлении на столбе.

Ещё за вакансию с дискриминацией кандидат может отсудить моральный вред.

Проверяйте каждое сообщение о работе на предмет дискриминации, чтобы не рисковать штрафом.

Штраф за несообщение о вакансии в центр занятости

Каждый работодатель обязан ежемесячно сообщать в местный центр занятости о свободных рабочих местах. Это обязанность из ст. 25 Закона о занятости, о которой редко кто в курсе. Таким способом государство заставляет бизнес участвовать в борьбе с безработицей.

Если не сообщать о вакансиях, могут наказать по ст. 19.7 КоАП РФ. Предприниматели рискуют отдать от 100 до 300 ₽, ООО — от 3000 до 5000 ₽. Малый бизнес хоть и редко, но штрафуют по этой статье.

Например, в Новосибирске действует Постановление Правительства № 499-п. Там сказано, что сообщение о вакансиях отправляют почтой, по факсу или через личный кабинет. Либо можно самостоятельно выложить вакансию на сайт Федеральной службы занятости «Работа в России».

Правила примерно одинаковые во всех городах. Но на всякий случай узнайте в своём центре занятости, как нужно сообщать о вакансиях.

Ведите учёт сотрудников самостоятельно

Эльба подходит для ИП и ООО с сотрудниками. Сервис подготовит всю необходимую отчётность, посчитает зарплату, налоги и взносы и сформирует платёжки.

Кандидатов нельзя отбирать по полу, возрасту, национальности, религии и много чему ещё. Это дискриминация и она запрещена — ст. 3 и 64 ТК РФ, ст. 25 Закона о занятости. Любые подробности о человеке лучше выяснять на собеседовании.

Мы собрали популярные условия из вакансий, которые запрещены, хотя кажутся привычными и безобидными.

Пол и возраст

Нельзя приглашать на работу только девушек в официантки, пенсионеров в сторожа или программистов строго до 40 лет.

Предприниматель еле избежала штрафа за самый обычный текст вакансии у себя на сайте: «Требуется на постоянную работу менеджер. Женщина, возраст от 30 до 42 лет».

Однако есть работы, которые запрещены законом для женщин и подростков. Женщинам нельзя работать под землёй, управлять опасными механизмами и носить тяжести. А несовершеннолетних вдобавок запрещено брать в алкогольный магазин и казино. Если это ваш случай, в вакансии можно писать про пол и возраст.

Национальность и язык

Опасно в объявлении требовать от кандидата грамотную речь. Если это не родной язык человека, требование не всегда выполнимо.

Граждане России живут и работают где хотят. Поэтому нельзя требовать прописку, например, Московскую.

Имущественное положение

Отдавать предпочтение кандидатам с личным автомобилем или ноутбуком нельзя. Опасайтесь таких формулировок.

Внешность

Запрещено оценивать кандидата по «презентабельному внешнему виду» или «спортивному телосложению». Считается, что внешность не помогает человеку работать лучше.

Убеждения и вредные привычки

Не приглашайте на работу адептов ЗОЖ, некурящих или веганов. За такие требования штрафуют.

Объявление о работе для продавцов без вредных привычек суд посчитал дискриминационным. В решении судьи написали, что ни в одном законе нет ограничений для работы в зависимости от вредных привычек.

Семейное положение

Не пишите, что готовы работать только с семейными или бездетными. Женщины с маленькими детьми вообще под особой защитой. За отказ в работе могут даже возбудить уголовное дело по ст. 145 УК РФ.

Что полезного написать в вакансии

Подходит работник или нет — решают по его деловым качествам. Именно про ожидаемые качества лучше рассказать в вакансии.

Деловые качества — это образование, опыт и умения по работе, которую предлагаете. Ещё это черты характера, без которых не обойтись в профессии. Здесь предприниматель может выдвинуть кандидату любые требования.

Хотите, чтобы ваш официант знал английский не ниже уровня В1, потому в кофейню заходят иностранные студенты — напишите в вакансии. Считаете, что общительный официант привлечёт больше клиентов — добавьте это тоже.

Интернет-магазин искал товароведа, помощника и продавца. На вакансии откликнулась девушка, которую в итоге не взяли. Кандидатка обжаловала отказ в суде. Она утверждала, что подверглась дискриминации. Но владельцы магазина объяснили, что причина — в отсутствии опыта.

Товаровед и помощник должны иметь навыки упаковки брендовой одежды и опыт инвентаризации. Продавцу надо знать тренды в одежде и индустрию моды в целом. Суд сказал, это ожидаемые деловые качества, а не дискриминация.

Из откликнувшихся на вакансию не обязательно кого-то брать на работу. Вакансия может висеть сколько угодно, пока не найдётся полностью устраивающий кандидат. И за это ничего не будет. Так сказал Верховный суд в п. 10 Постановления Пленума № 2.

нгнг

Бывают ситуации, когда без отпускника решить проблему не удается. Можно просить его выйти, но нельзя заставить. Согласно ст. 114 и 115 ТК РФ персоналу положен ежегодный оплачиваемый отпуск на 28 календарных дней, и работодатель обязан подчиниться закону. Иногда и сами работники не стремятся отдыхать, а предпочитают подзаработать. Расскажем, как вернуть отпускника и оформить совмещение отдыха с подработкой.

Как происходит вызов из оплачиваемого отпуска

Если возникла производственная необходимость, можно отозвать работника обратно, но только при его согласии (ст. 125 ТК). Так бывает, когда начинаются проверки контролирующих органов или возникают авралы. При этом работник вправе отказаться, и это не будет нарушением трудовой дисциплины (п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 от 17.03.2004).

Еще есть категории людей, которых нельзя «возвращать» из отпуска, даже если они сами хотят выйти (ст. 125 ТК):

несовершеннолетние;
беременные;
занятые на вредном (опасном) производстве.

Нельзя пригласить человека на пару часов. Если оформили отзыв, значит он будет работать полный день по трудовому договору. Полставки оформляют только совместителям.

Чтобы не было проблем с проверяющими, нужно грамотно оформить вызов.

Сначала подготовим уведомление о необходимости срочного выхода (с описанием причин и сроков), вручим его работнику лично или отправим почтой:

Ответить он может отдельным документом или же сделает пометку прямо на уведомлении. Работодатель должен дождаться письменного согласия.

Получив одобрение сотрудника, издадим приказ об отзыве из отпуска. В дальнейшем он станет основанием для корректировки выплат, внесения правок в график отпусков и отметок в табеле учета рабочих смен.

Бухгалтер пересчитает выплаченные отпускные. Излишек придется вернуть, ведь нельзя получить компенсацию и зарплату одновременно. Деньги передаются в кассу или вычитаются из будущих начислений. Уплаченные суммы по налогам и взносам сторнируют. Неиспользованные дни отдыха работник возьмет в другое удобное для него время или оставит на следующий год.

Часто сотрудники, получившие отпускные, рассчитывают еще и на зарплату, но это невозможно. Компенсация положена только за период, превышающий 28 календарных дней. Например, у госслужащих отпуск 30 дней, поэтому они могут просить оплаты за 2 дня.

Если уж вызвали работника, то и зарплату придется перечислять согласно трудовому соглашению. А в табеле учета ставить явки и количество отработанных часов.

Работа во время отпуска и договор ГПХ

Можно предложить сотруднику подзаработать по договору гражданско-правового характера (ГПХ). Тогда он получит и отпускные по основной должности, и вознаграждение за дополнительные услуги.

При составлении гражданско-правового договора следует учесть, что деятельность не должна дублировать прямые обязанности работника и подчиняться внутреннему распорядку предприятия. Иначе можно говорить о маскировке гражданским договором трудового.

Пример
Продавца Елену вызвали в магазин из-за болезни напарницы. Женщина уже получила отпускные и согласилась при условии, что ей заплатят и за отработанные дни. Они заключили гражданский договор. Но раз она выполняла свои прямые обязанности, то произошла маскировка договоров. По ГПХ Елену можно было привлечь, но не на ее рабочее место, а, например, для ремонта стен или уборки территории.

Если контролирующие органы обнаружат подмену договоров, то оштрафуют должностных лиц и предпринимателей на 1-5 тыс., а фирму — на 30-50 тыс. рублей (ст. 5.27 КоАП).

Читайте также: