Как зафиксировать прогул дистанционного работника
Опубликовано: 07.05.2025
Волгоградский областной суд восстановил на работе работника, уволенного за прогул. Как было установлено в ходе рассмотрения дела, с работником был заключен трудовой договор о дистанционной работе, по условиям которого работник должен был выполнять свою трудовую функцию по месту своего жительства, а также обязался в рабочие дни с 9 до 18 часов быть доступным для обращений со стороны работодателя с использованием предусмотренных средств связи (апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Волгоградского областного суда от 23 марта 2018 г. по делу № 33-3223/2018).
Несмотря на это в течение нескольких дней работник не выходил на связь с работодателем, а также не предоставлял еженедельные отчеты и план работ на следующую неделю. Работодатель посчитал такие действия работника прогулом, за что последний был уволен.
Однако, по мнению суда, данные факты не могут свидетельствовать именно о том, что работник отсутствовал на работе. Как следовало из пояснений работодателя, по месту жительства работника его представители не выезжали и иных попыток установить факт отсутствия работника, кроме телефонных звонков, не предпринимали. В связи с этим суд посчитал факт прогула недоказанным и признал увольнение незаконным.
Содержит ли ТК РФ специальные нормы о прочих основаниях увольнения дистанционных работников, помимо расторжения трудового договора по инициативе работодателя? Ответ – в "Энциклопедии решений. Трудовые отношения, кадры" интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите полный доступ на 3 дня бесплатно!
Отметим, что, даже если бы работодателю удалось доказать отсутствие работника в рабочее время по месту жительства, это далеко не гарантировало бы положительный для него исход дела, поскольку формально даже такое нарушение работником трудовой дисциплины нельзя было бы считать прогулом. Дело в том, что в силу подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ под прогулом понимается отсутствие работника без уважительных причин в течение всего рабочего дня или более четырех часов подряд на рабочем месте. А рабочим местом признается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209 ТК РФ). В то же время само определение дистанционной работы предполагает ее выполнение исключительно вне какого-либо места, прямо или косвенно находящегося под контролем работодателя (ст. 312.1 ТК РФ). Соответственно, у дистанционного работника просто нет рабочего места. Определенное трудовым договором место его работы (пускай даже конкретизированное до адреса) рабочим местом не является. А значит, такой работник в принципе не может быть уволен за прогул.
Вместе с тем суды иногда довольно широко трактуют понятие рабочего места, о чем свидетельствует практика рассмотрения споров о правомерности увольнения за прогул работников с разъездным характером работы. У таких работников тоже может не быть как такового рабочего места. Тем не менее, когда работодателю удается доказать, что работник фактически не находился в том месте, где должен был исполнять свои обязанности (пускай даже оно и не являлось его рабочим местом по смыслу ст. 209 ТК РФ), суды нередко встают на его сторону. Так, например, Краснодарский краевой суд признал законным увольнение за прогул медицинского представителя, не явившегося на встречу с клиентом, проходившую с 9.00 до 13.15, хотя она проводилась не на территории работодателя (определение от 7 июня 2018 г. № 33-16435/2018). А Волгоградский областной суд вынес аналогичное решение в ситуации, когда региональный менеджер по продажам в свои рабочие дни вообще находился в другой стране, где не было клиентов, с которыми он мог бы работать (определение от 15 марта 2018 г. № 33-3875/2018).
В связи с этим, возможно, если бы организации удалось доказать, что дистанционный работник в его рабочее время отсутствовал по адресу, который оговорен в его договоре в качестве места работы, суд бы поддержал работодателя. Тем не менее, следует учитывать, что увольнение дистанционного работника за прогул в любом случае является крайне спорным решением.
Работодатель, однако, не лишен возможности применения к дистанционному работнику, не выходящему на связь с работодателем в оговоренное время или не предоставляющим отчеты о проделанной работе, иных мер дисциплинарного воздействия (если такие обязанности зафиксированы в его трудовом договоре). Если же для работодателя такое поведение является неприемлемым настолько, что с работником, совершившим подобного рода проступок, он хочет сразу же расстаться, следует заранее воспользоваться предусмотренной ст. 312.5 ТК РФ возможностью предусмотреть в трудовом договоре о дистанционной работе дополнительные основания увольнения по инициативе работодателя, помимо установленных законом.
Нетология совместно с изданием «Купрум» публикует цикл статей о том, как удалённая работа повлияла на специалистов — и что с этим делать. Мы уже рассказали о том, как позаботиться о себе в изменившихся условиях, а «Купрум» поделился историями читателей, которым удалённая работа помогла улучшить здоровье. В этой статье цикла мы разобрались, что об удалённой работе говорит новый закон, который вступил в силу в январе 2021.
Новые положения официально закрепляют в экономике более гибкую форму занятости. Необходимость поправок назрела из-за двух причин: пандемии, когда потребовалось переводить работников на удалёнку, и устаревших норм российского законодательства. Разработчики документа отмечают, что постарались максимально защитить права работников и учесть замечания работодателей.
Что же по новому закону вправе и обязаны делать работодатель и работник — рассказали ниже.
Наталия Баландина
Что нужно знать об удалённой работе
До 2021 года такие отношения регулировались устаревшими нормами о дистанционной работе, и в обиходе к ним широко применялось понятие «удалённая работа». Но теперь статус удалёнки стал яснее и чётче. Она упоминается в законе и приравнена к дистанционной. Оба понятия официально используются как синонимы:
Итак, удалённая или дистанционная работа — это занятость не на территории работодателя, то есть не на рабочем месте в организации. Работник при этом выполняет свои обязанности и контактирует с работодателем через интернет и телефонную связь. По сути, он может трудиться в любой точке мира, где есть интернет.
В отношении работника на удалёнке действуют все нормы трудового законодательства РФ с учётом последних изменений в Трудовом кодексе.
По новому закону возможны три варианта удалённой работы:
Постоянная на срок действия трудового договора.
Временная (до полугода) в течение непрерывного срока.
Временная без ограничения срока с чередованием дистанционного и офисного режимов.
В первом случае, например, бухгалтер по трудовому договору всегда трудится дистанционно.
Во втором — обычно он работает в офисе, но из-за ремонта здания на три месяца переводится на удалёнку.
И в последнем — оговаривается периодичность его занятости. Допустим, четыре дня в неделю он работает дистанционно и один день — в офисе.
Оформление удалённой работы и обмен документами
Оформить удалённый формат работы можно несколькими способами:
- в трудовом договоре;
- в дополнительном соглашении к трудовому договору;
- внутренним нормативным актом работодателя, например, правилами трудового распорядка.
Ознакомиться с документами и подписать их разрешено через электронный документооборот. Для этого потребуется электронная подпись как со стороны работодателя, так и работника.
Для оформления трудового договора, дополнительных соглашений к нему, договоров о материальной ответственности и ученических договоров, работодатель обязан использовать усиленную квалифицированную электронную подпись, а работник — усиленную квалифицированную или усиленную неквалифицированную.
Во всех остальных случаях можно использовать простую электронную подпись или обмениваться документами в другой форме. Например, по email, WhatsApp и Telegram. Главное — подтвердить получение документа.
Документы при приёме на работу тоже можно передать электронным способом. Однако работодатель может запросить их бумажные копии — в таком случае работник обязан их прислать, предварительно заверив у нотариуса.
Если работнику нужен его экземпляр договора или допсоглашения на бумаге, то он может написать заявление. Работодатель будет обязан выслать эти документы в течение трёх рабочих дней.
Бумажная трудовая книжка теперь ведётся лишь по желанию работника. И если он её предоставил, то работодатель обязан внести туда все необходимые сведения. С этого года тем, кто впервые устраивается на работу, бумажный документ больше не заполняют — ведут электронные трудовые.
Работодатель обязан ознакомить работника с документами, которые непосредственно связаны с его работой — внутренними нормативными актами, приказами, требованиями и коллективным договором. По закону это делается в письменной форме и под подпись, а документы оформляются на бумаге. Но новые поправки разрешают и другие варианты для ознакомления: через электронный документооборот или тем способом, который принят в организации, например, через email, мессенджеры или корпоративный портал.
Электронная подпись (ЭП) — комбинация символов, которая служит аналогом обычной подписи на бумаге и приравнивает любой электронный документ к бумажному оригиналу.
Всего существует три вида электронных подписей: простая, неквалифицированная и квалифицированная. Они различаются уровнем защиты и юридической значимости.
Если нужен больничный
В случае болезни, беременности, материнства или ухода за больным родственником работник на удалёнке обязан:
- либо выслать работодателю оригинал больничного листа заказным письмом с уведомлением;
- либо передать работодателю данные электронного больничного листа — серию и номер.
Работодатель, в свою очередь, обязан в соответствии с законом оформить и выплатить работнику пособие по временной нетрудоспособности.
Командировки на удалёнке
Если сотрудника, работающего удалённо, отправляют в командировку, например, в другой город, то в этом случае действуют всё те же положения ТК (статьи 166–168), что и для офисных сотрудников.
Работодатель обязан сохранить место работы (должность) и средний заработок, а также компенсировать сотруднику все командировочные расходы — на проезд, жильё, питание и тому подобное.
Увольнение удалённого сотрудника
Работник на удалёнке может уволиться по тем же причинам, что и офисный сотрудник: по собственному желанию, по решению работодателя, например, за проступок, и по соглашению сторон.
В новом законе появились дополнительные основания. Работника на удалёнке можно уволить, если:
- он не отвечает работодателю без уважительной причины более двух рабочих дней подряд (исключение — в организации установлен больший срок ожидания ответа);
- он переехал и не готов выполнять свои обязанности на прежних условиях.
Второй пункт относится к работнику на постоянной удалённой работе. Допустим, после переезда он не может работать без выхода в интернет.
При обмене электронными документами работодатель обязан передать работнику бумажную копию приказа об увольнении. Документ заверяют и отправляют заказным письмом с уведомлением. Это делается в течение трёх рабочих дней со дня подписания приказа.
Работник обязан соблюдать порядок взаимодействия с работодателем и выходить с ним на связь в определённые сроки: по закону максимальный период ожидания ответа от работника — два дня, но срок может быть больше, если так установлено внутренним нормативным актом или коллективным договором.
Режим работы и отдыха на удалённой работе
Если режим рабочего времени не отражён в трудовом договоре (дополнительном соглашении к нему), внутреннем нормативном акте или коллективном договоре, то работник на удалёнке устанавливает его по своему выбору. То есть он может самостоятельно определить время начала работы и перерывов.
Но работник обязан отработать положенное количество часов. Все его коммуникации с работодателем — видеоконференции, созвоны, переписка в чатах — включаются в его рабочее время.
Вести учёт рабочего времени обязан работодатель. Через специальные программы он может отслеживать включение и выключение компьютера, делать скриншоты экрана и тому подобное. Способ считается законным, если работник о нём осведомлён.
Работодатель обязан учитывать рабочее время работника и имеет право контролировать его работу. В законе не сказано, как ему это делать. А работник имеет право на полную и достоверную информацию об условиях своего труда. Поэтому работодатель обязан его с ними ознакомить.
Работодатель решает, каким образом контролировать работника и учитывать его рабочее время. Применение для этого программ на компьютере может фиксироваться в трудовом договоре или внутреннем нормативном акте.
Чаще всего работник на удалёнке трудится за компьютером. Компьютерная техника — это средство труда, и работодатель вправе контролировать, как оно используется и в каких целях.
Переработки также отслеживаются работодателем. Они допустимы только с письменного согласия работника и должны быть оплачены как сверхурочные.
Правила предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска остаются прежними. По закону работодатель обязан оформить отпуск не менее 28 календарных дней за каждый отработанный год.
Зарплата удалённого сотрудника
Работодатель обязан оплачивать любую работу по принципу равной оплаты за труд равной ценности. Таким образом, при том же объёме обязанностей зарплата удалёнщика не может быть меньше, чем у офисного сотрудника — это незаконно. Переход работника на удалённую работу не должен сокращать его заработок (статья 312.5 ТК РФ).
Рабочее место и техника для работы
Работодатель согласно статье 312.6 ТК РФ обязан обеспечить работника всем необходимым для удалёнки — оборудованием, программно-техническими средствами, средствами защиты данных. Допустим, он может выдать ему телефон, компьютер, установить лицензионное ПО для работы.
Работник может использовать и свои ресурсы — личные или арендованные — по согласованию и с ведома работодателя, однако тогда работодатель обязан компенсировать эти расходы. Также он возмещает и дополнительные траты на удалёнке. Например, оплачивает электроэнергию, интернет и телефон.
Размеры компенсации и сроки её выплаты работнику определяются трудовым договором (дополнительным соглашением к нему), внутренним нормативным актом или коллективным договором.
Охрана труда и удалёнка
Здесь закон сократил обязанности работодателя до четырёх пунктов. Теперь работодатель обязан:
Ознакомить работника с требованиями охраны труда при работе с техникой и другими ресурсами.
Соблюдать директивы госорганов в части трудовых прав работника.
Отслеживать профзаболевания и несчастные случаи на удалёнке.
Страховать работника от профзаболеваний и несчастных случаев на удалёнке.
Если в трудовом договоре (дополнительном соглашении к нему), внутреннем нормативном акте или коллективном договоре не указаны другие обязанности по охране труда, то работодатель выполняет только эти. Он не занимается санитарно-бытовым обслуживанием, не предотвращает аварийные ситуации и не доставляет заболевшего в больницу. То есть уборка, ремонт кабинета и медицинская помощь — полностью забота работника.
Временный перевод работника на удалёнку в исключительных случаях
В некоторых случаях работник временно переводится на удалёнку по решению работодателя. Этот перевод оформляется внутренним нормативным актом и не требует согласия работника.
Причинами такого перевода могут быть:
- природные и техногенные катастрофы;
- аварии и несчастные случаи на производстве;
- пожары, наводнения, землетрясения;
- эпидемии и эпизоотии;
- любые опасные для жизни общества обстоятельства;
- решения госорганов.
Внутренний нормативный акт устанавливает порядок временного перевода, включая организацию работы в новых условиях. Вносить изменения в трудовой договор при этом не потребуется. Ознакомить работника с документом обязан работодатель.
При необходимости он также обязан обучить работника использовать технику, работать с ПО и средствами защиты данных.
Но в некоторых случаях характер работы не позволит сделать такой перевод. Например, это невозможно для вахтёра. Не всегда работодатель сможет обеспечить работника всем необходимым на удалёнке.
В таких ситуациях работа останавливается по независящим от сторон причинам. И работодатель обязан оплатить работнику время простоя — как минимум в размере двух третей его оклада. Хотя коллективным договором или внутренним нормативным актом может быть зафиксирована более высокая оплата.
Работник обязан временно трудиться на удалёнке, пока сохраняется причина, вызвавшая перевод на временный удалённый формат работы.
По окончании этого срока работодатель обязан вернуть работнику прежнюю занятость — работу, где тот трудился до временного перевода, а работник обязан выполнять свои обязанности на прежних условиях.
Резюмируем
Прошедший год показал актуальность и своевременность нового закона об удалёнке. Это попытка властей урегулировать отношения работодателя и работника и сбалансировать их интересы. Теперь многие аспекты их взаимодействия должны решаться внутренними документами, трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору.
Хотя уже сейчас возникает немало вопросов, связанных с обязанностями сторон. Например, как при увольнении доказать, что работник был пьян на рабочем месте, если он отказывается от медицинского освидетельствования?
Какие причины будут уважительными, если работник не выходит на связь с работодателем вовремя? И могут ли эти причины отличаться в разных организациях?
Или как работнику возместить траты за использование своего компьютера, если в законе нет минимальной компенсации, а работодатель выплачивает копейки?
Скорее всего, устранить проблемы удалённой занятости в ближайшее время не удастся. Потребуется проанализировать применение этого закона и внести в него коррективы.
Почитайте другие руководства:
Мнение автора и редакции может не совпадать. Хотите написать колонку для Нетологии? Читайте наши условия публикации. Чтобы быть в курсе всех новостей и читать новые статьи, присоединяйтесь к Телеграм-каналу Нетологии.
Словосочетание «удалённая работа» всё чаще звучит в кругах российских работодателей. Широкому распространению этого вида занятости в 2020 году способствовала эпидемия covid-19. «Дистанционка» - относительно новое для отечественных организаций явление, поэтому возникает много вопросов. Например, можно ли уволить удаленщика за прогул и как доказать его? Расскажем об этом далее.
Дистанционная занятость и прогул - что говорит закон
Понятие дистанционной (удаленной) работы было официально введено в Трудовой кодекс РФ еще в 2013 году. С принятием Закона № 60-ФЗ 05.04.2013 г. в нём появилась глава 49.1, которая носит название «Особенности регулирования труда дистанционных работников».
Статья 321 ТК РФ гласит: удаленная работа подразумевает такую организацию трудовых отношений, при которой сотрудник выполняет свои должностные функции, не находясь на рабочем месте и вообще в пределах нахождения компании (ее филиалов). Например, трудится прямо из дома. Связь между организацией и работникам поддерживается с помощью Интернета или по телефону.
По закону, прогулом считается ненахождение человека на месте больше 4-х часов. Считается грубым дисциплинарным проступком, за которым может последовать увольнение «по статье» (пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), что существенно усложнит дальнейшее трудоустройство. Однако в Трудовом кодексе есть уточнение - прогулом считается отсутствие человек на фактическом рабочем месте, то есть в организации. Возможно ли использовать этот пункт для удаленщиков? Чтобы ответить на вопрос, нужно разобраться в нюансах оформления и организации дистанционной работы.
Как оформляется «удаленка»
Порядок заключения трудового соглашения с дистанционщиком не отличается от обычного приема на работу. Как обычно, между работодателем и сотрудником заключается письменное трудовое соглашение. Для этого стороны могут встретиться лично, либо обменяться документами по электронной почте.
Трудовое соглашение для удаленного работника имеет стандартную форму. В нем оговариваются:
- Будущие должностные обязанности.
- Сумма заработка.
- Перечень и порядок начисления дополнительных выплат (например, компенсация за телефонную связь, использование Интернета, компьютерного оборудования и т.д.).
- Даты, в которые сотрудник должен представить отчёт о проделанной работе.
- Прочие важные для сторон условия.
Если сотрудник сначала работал в обычном режиме, а потом перешёл на дистанционку, следует оформить письменный приказ. Если работодатель этого не сделал, соглашение вступает в силу со дня, когда гражданин приступил к удаленной работе.
Режим работы
В статье 312.4 ТК РФ указано, что дистанционный служащий имеет право устанавливать себе режим работы по личному усмотрению. Например, работать только в ночное время суток. Иными словами, законодатель дал удаленщикам полную свободу относительно рамок трудового дня. Главное - вовремя отчитываться о проделанной работе. Однако организация вправе установить иной формат рабочего времени - это прописывается в соглашении о найме. К примеру, гражданин должен находиться «на работе» с 9.00 до 17.00, т.е. быть на связи все это время.
Возможно ли уволить дистанционного служащего за прогул
Алгоритм увольнения удаленщика точно такой же, как для обычных работников:
- Издается приказ.
- Вносится запись в трудовую.
- Выплачиваются недополученные суммы.
Как известно, расторжение трудового соглашения может происходить по обоюдному согласию, по инициативе одной из сторон и т.д. - все основания описаны в ТК РФ. Но для удаленных служащих есть определенные нюансы. Судебная практика говорит о том, что законными признаются увольнения в случаях:
- Если сотрудник нарушает срок и порядок предоставления отчётности.
- Несколько раз игнорировал распоряжения начальника.
- Не был на связи 4 и более часов в рабочее время.
- Работал неэффективно. Например, не выполнил план продаж.
- Вносил во внутриорганизационную информационную систему ложные данные.
По поводу увольнения за прогул можно сказать, что ранее суды занимали сторону работодателя. Ситуацию изменило определение ВС РФ от 16.09.2019 №5-КГ19-106. В нем Верховный суд сделал вывод, что увольнение дистанционщиков за прогул является неправомерным. Поэтому расторгнуть трудовое соглашение с таким работником по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ сегодня практически нереально.
Можно ли доказать прогул удаленщика
Согласно статье 312.1 ТК РФ, при дистанционном формате труда человеку необязательно находиться в организации. То есть фактическое рабочее место у него отсутствует. Поэтому доказать факт прогула почти нереально. Даже если начальник приехал к сотруднику домой, а его там не оказалось, это не будет аргументом в пользу отсутствия на работе.
Единственное, что может работодатель, - прописать в трудовом соглашении правило, по которому невыход на связь в течение определенного времени повлечет расторжение трудовых отношений. Тогда можно будет уволить дистанционщика, но не по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, а по ст.312.5 ТК РФ.
Как можно контролировать сотрудника
Большинство организации, работающих с удаленными служащими, не озадачиваются вопросом, сколько времени трудящиеся находятся перед ПК. Для них главное - своевременное выполнение проектов, т.е. ориентация на результат.
Если же нахождение работника за компьютером имеет принципиальное значение, можно использовать специализированное программное обеспечение. К примеру, есть утилиты, делающие скриншоты экрана ПК трудящегося каждые 5 минут.
В условиях распространения коронавируса многие работодатели вынуждены были приостановить работу в офисах и перевести сотрудников на удаленную работу согласно Указу президента от 2 апреля 2020 г. № 239 1 . Для оформления такого перевода они начали активно использовать гл. 49.1 Трудового кодекса об особенностях регулирования труда дистанционных работников. Однако применение положений этой главы на практике вызывает много вопросов. И вполне вероятно, что после отмены режима повышенной готовности суды будут сильно загружены трудовыми спорами. Чтобы предотвратить возможные конфликты, важно разобраться, о чем могут спорить работодатели и дистанционные работники.
Специфика трудового договора о дистанционной работе
Такой договор предусматривает ряд особенностей, которых нет в обычном трудовом договоре:
- трудовые обязанности работник выполняет вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения;
- сотрудник может самостоятельно определять режим труда и отдыха, если трудовым договором о дистанционной работе рабочее время не установлено;
- договор может быть заключен путем обмена электронными документами;
- договор заменяет запись в трудовой книжке, если только работник не попросит ее внести;
- взаимодействие между работником и работодателем осуществляется путем обмена информацией с использованием информационно-телекоммуникационных сетей;
- документы должны быть подписаны ЭЦП;
- в договоре могут быть установлены дополнительные основания, по которым работодатель вправе уволить работника.
Поскольку сотрудники работают вне офиса, работодателю сложно контролировать выполнение ими трудовых обязанностей и выявлять нарушения трудовой дисциплины. Поэтому часто возникают споры, при рассмотрении которых судам приходится решать вопросы, связанные с установлением факта прогула, направления отчета о проделанной работе, направления и получения документов как работником, так и работодателем, ознакомления с локальными нормативными актами работодателя, вопросы использования технических средств связи для выполнения работы или взаимодействия с работодателем. Причем судам не всегда бывает просто установить истину и вынести справедливое решение.
(Будет ли договор считаться заключенным, если при его оформлении не использовалась электронная подпись? А если сотрудник сначала трудился в офисе, а потом устно договорился о дистанционной работе? Ответы на эти вопросы можно найти в статье «Заключение и изменение трудового договора о дистанционной работе».)
Работа в «нерабочие дни»
30 марта – 3 апреля 2020 г. президент объявил нерабочими днями с сохранением за работниками заработной платы 2 . Позже «нерабочий» период неоднократно продлевался. 28 апреля Владимир Путин объявил о продлении «нерабочих дней» до 11 мая.
Многие работодатели перевели офисных сотрудников на удаленную работу. После этого появились вопросы: будут ли такие работники являться дистанционными в понимании гл. 49.1 ТК РФ и как им продолжать работу в дни, объявленные нерабочими?
От сотрудников, которые до объявления режима повышенной готовности работали на основании трудового договора о дистанционном труде, работодатель должен получить согласие на продолжение работы и выполнение трудовых обязанностей в «нерабочие дни». После этого труд работников продолжает регулироваться на основании трудовых договоров, должностных инструкций и локальных нормативных актов.
От офисных работников также нужно получить согласие на продолжение работы в «нерабочие дни». Кроме того, необходимо попросить каждого работника подготовить заявление о переводе его на удаленную работу. Перевод должен быть оформлен дополнительным соглашением к трудовому договору. В соглашении нужно указать, что на период действия Указа президента от 2 апреля 2020 г. № 239 работник будет осуществлять трудовую деятельность вне стационарного рабочего места, установленного трудовым договором.
Перевод на удаленную работу не делает работника дистанционным в понимании гл. 49.1 ТК РФ, так как договор о дистанционной работе не заключается. Продолжает действовать обычный трудовой договор, только меняется его условие о характере работы – она становится «удаленной».
У сотрудников, работающих по срочному трудовому договору, также необходимо получить согласие на продолжение работы в «нерабочие дни» до истечения срока действия договора. После его истечения договор может быть расторгнут 3 .
Увольнение работника за прогул
Прогул дистанционного работника – одно из самых сложно доказуемых дисциплинарных нарушений. Связано это в первую очередь с тем, что в трудовом договоре о дистанционной работе рабочее место сотрудника часто не указано или обозначено неточно. Например, встречаются такие формулировки: «адрес фактического проживания работника», «г. Москва», «г. Санкт-Петербург и Ленинградская область» и т.п.
Прогулом считается отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд (ст. 81 ТК РФ). Возникает вопрос: как работника уволить за прогул, если его рабочее место не установлено или не конкретизировано?
На примере одного из судебных актов 4 рассмотрим ситуацию, когда за прогул уволили дистанционного работника, в трудовом договоре которого рабочее место было установлено так – «адрес фактического проживания». В этом деле рассматривался вопрос законности увольнения сотрудника из-за того, что он не явился в офис на назначенную с руководителем встречу, который прождал его четыре часа.
В трудовом договоре работника была прописана обязанность исполнять поручения руководителей. Также был установлен разъездной характер работы, т.е. сотрудник не всегда работал дома, несмотря на указание в договоре «адреса фактического проживания» в качестве рабочего места.
Суд первой инстанции встал на сторону работодателя. Решение было обосновано тем, что рабочее место работника – это место, где он должен находиться или куда ему необходимо прибыть для выполнения рабочих обязанностей и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (п. 6 ст. 209 ТК РФ).
Суд апелляционной инстанции с таким выводом не согласился, но при этом установил, что работник не исполнил свою трудовую обязанность. Суд изменил основание увольнения в порядке ст. 394 ТК РФ: им стало неисполнение поручения работодателя. Оно было зафиксировано в трудовом договоре как одно из дополнительных оснований, по которым работник может быть уволен.
Рассмотренный пример показывает, что необходимо четко фиксировать в трудовом договоре обязанности работника, за неисполнение которых его можно уволить.
Увольнение работника, не выдержавшего испытание
В обычных условиях в испытательный срок засчитываются выходные и нерабочие праздничные дни. Поскольку понятие «нерабочие дни» в Трудовом кодексе отсутствует, возникает вопрос: они засчитываются в срок испытания, как выходные, или на них распространяется положение о том, что не засчитывается период, когда работник отсутствовал на работе (ст. 70 ТК РФ). То есть неясно, «нерабочие дни» ближе к выходным и нерабочим праздничным дням или их стоит расценивать как время, когда работник не присутствовал на работе.
Можно предположить, что если сотрудник дал согласие на продолжение работы в «нерабочие дни», то испытательный срок продолжает течь. В этом случае его можно уволить в связи с непрохождением испытания. Если же согласия он не дал, вопрос о законности такого увольнения остается открытым. Однозначный ответ дать на него сейчас не получится. Такие споры как раз и придется разрешать судам.
Обмен документами между работодателем и работником
Вопросы надлежащего направления документов довольно часто становятся предметом судебных споров. Так, в одном из дел 5 работник настаивал на незаконности применения дисциплинарных взысканий, а работодатель – на невыполнении им трудовых обязанностей, установленных в должностной инструкции, что и привело к решению о применении мер дисциплинарной ответственности. Работодатель собрал необходимые доказательства и был уверен, что выиграет дело. Однако в судебном заседании работник вдруг заявил, что подпись на должностной инструкции, на которую ссылался работодатель, ему не принадлежит, и заявил ходатайство о назначении экспертизы для проверки ее подлинности.
Электронный обмен документами является основным способом коммуникации дистанционного работника и работодателя – это положение зафиксировано в Трудовом кодексе и было включено в трудовой договор. При установлении обстоятельств выяснилось, что электронным способом должностная инструкция работнику не направлялась. Документ был передан непосредственному руководителю работника, а затем, уже подписанный, был возвращен работодателю. Установить, кто и когда за работника подписал должностную инструкцию, не удалось. Дело работодатель проиграл.
В подобных обстоятельствах обмен любыми документами должен производиться по электронной почте. Документы желательно подписывать ЭЦП, и лучше дополнительно направлять их обычной почтой.
Ознакомление работников с локальными нормативными актами
Суды регулярно рассматривают вопросы о том, законно ли ознакомление работника с локальными нормативными актами через специальные электронные программы. В одном из дел 6 суд разъяснил, что такой способ является надлежащим в том случае, если работник под подпись ознакомлен с положением об использовании электронной системы документооборота в компании работодателя.
Объявление простоя
Вопрос законности объявления простоя в «нерабочие дни» пока не определен. Согласно указу президента в этот период за работниками сохраняется заработная плата. Тем не менее из-за отсутствия работы и тяжелой финансовой ситуации работодатели идут на объявление простоя по независимым причинам с сохранением работникам зарплаты в размере 2/3 оклада.
Запрет на введение простоя в период пандемии COVID-19 не устанавливался. Между тем представители Государственной инспекции труда считают неправомерным его объявление в «нерабочие дни».
Вероятно, работники будут пытаться оспаривать приказы о введении простоя. Поэтому работодателю нужно будет собрать хорошую доказательственную базу, чтобы подтвердить необходимость принятия такого решения.
(Как оформляется простой и решаются спорные вопросы об оплате времени простоя – читайте в статье «Как оплатят вынужденную рабочую паузу?».)
И помните: лучший вариант – не предпринимать действий, ущемляющих права сотрудников. В противном случае вы рискуете оказаться среди тех, кому придется решать спор с работниками в судебном порядке. И остается лишь предполагать, в чью пользу суд вынесет решение.
(Как урегулировать конфликт с помощью примирительных процедур – читайте в статье «Медиация: разрешаем споры без суда».)
1 Указ Президента РФ от 2 апреля 2020 г. № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)».
2 Пункт 1 Указа Президента РФ от 25 марта 2020 г. № 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней».
3 Информация Министерства труда и социальной защиты РФ «Вопросы-ответы по организации работы и соблюдению прав работников в период нерабочей недели» (по состоянию на 7 апреля 2020 г.).
4 Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 17 мая 2018 г. по делу № 33-4312/2018.
5 Решение Индустриального районного суда Хабаровска от 15 августа 2019 г. по делу № 2-1064/2019.
6 Апелляционное определение Московского городского суда от 2 февраля 2018 г. по делу № 33-633/2018.
С увольнением за прогул лучше не затягивать – у работодателя есть месяц с момента, когда о прогуле узнал непосредственный руководитель, чтобы расстаться с работником. У работника на больничном нельзя запрашивать объяснения, почему до больничного его не было на работе. Какие еще нюансы в процедуре увольнения за прогул важно учесть, чтобы суд не признал его незаконным?
Рассказывает:
Надежда Сафонова,
Если работник отсутствует на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) или более 4-х часов подряд, его можно уволить за прогул по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Как оформить увольнение
Порядок оформления увольнения за прогул следующий (ст. 193 ТК РФ):
- работодатель фиксирует прогул.
Для этого он составляет акт в произвольной форме, в котором не менее трех лиц должны засвидетельствовать факт прогула (поставить свои подписи). Также прогул необходимо отразить в табеле учета рабочего времени;
- работодатель в письменной форме запрашивает у работника письменное объяснение.
Если работник представил объяснение, работодатель оценивает, были ли причины прогула уважительными;
- работодатель оформляет приказ об увольнении.
А также вносит записи в трудовую книжку работника и его личную карточку. Уволить можно, если причина прогула не была уважительной или если работник не представил объяснения.
На заметку
Если сведений о работнике нет длительное время, работодатель может обратиться в суд с заявлением о признании работника безвестно отсутствующим (ст. 276 ГПК РФ). В этом случае приказ оформляется после вступления в силу решения суда, а основанием увольнения будет п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).
Уволить за прогул можно в течение 1 месяца с момента, когда работодатель об этом узнал.
Если работник решит оспорить увольнение, работодателю придется доказывать, что порядок увольнения был соблюден (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).
Из-за чего суды признают увольнение незаконным
Работодатели допускают несколько типичных ошибок, из-за которых суды признают увольнение за прогул незаконным:
- ошибаются при составлении акта об отсутствии на работе:
- ставят в акте неверную дату,
- акт подписывают лица, которых в этот день не было на работе,
- не указывают период отсутствия работника, приходящийся на рабочее время,
- не указывают время составления акта,
- не указывают место, где работник должен был находиться в связи с работой,
- не указывают место составления акта.
- не могут подтвердить, что запрашивали у работника объяснения причин прогула (Апелляционное определение Московского областного суда от 25.12.2019 по делу № 33-38623/2019). Обратите внимание: суд сочтет процедуру увольнения нарушенной, если работодатель запросит у работника объяснения в период его временной нетрудоспособности (Определение ВС РФ от 17.08.2020 № 69-КГ20-3). Суды делают такой вывод на основании ч. 3 ст. 193 ТК РФ, согласно которой время болезни работника исключается из срока применения дисциплинарного взыскания;
- составляют акт об отказе работника дать объяснения, не дожидаясь истечения двухдневного срока (Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 26.11.2019 по делу № 33-14051/2019). Обратите внимание: у работника на объяснения есть два рабочих дня;
- не соблюдают сроки наложения дисциплинарного взыскания. Например, увольняют работника спустя несколько месяцев после того, как его непосредственный руководитель узнал о прогуле (Определение ВС РФ от 24.08.2020 № 18-КГ20-37);
- не учитывают тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, и предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Суды проверяют, имелись ли основания для применения более мягкого дисциплинарного взыскания.
Увольнение за прогул дистанционного работника
В трудовом договоре с дистанционным работником важно предусмотреть режим рабочего времени и времени отдыха. Иначе дистанционный работник определит его по своему усмотрению (ст. 312.4 ТК РФ). Тогда работодателю будет сложно доказать факт совершения работником прогула.
На заметку
С 1 января 2021 года режим рабочего времени дистанционных работников можно будет предусмотреть не только в трудовом договоре, но и в локальном нормативном акте, принятом с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, и в коллективном договоре.
Суд признает увольнение за прогул незаконным, если стороны фактически договорились о:
- том, что работник выполняет свои трудовые обязанности дистанционно, но не оформили допсоглашение к трудовому договору (Определение ВС РФ от 16.09.2019 № 5-КГ19-106),
- о форме контроля за осуществлением работником трудовой функции вне места нахождения работодателя. Например, работник фиксирует момент начала и окончания работы в электронной системе через интернет (Апелляционное определение Мосгорсуда от 08.07.2020 № 33-21960/2020).
На заметку
Читайте также: